Best Practice

Über 500 Mandanten durften wir bislang erfolgreich rund um die Themen Zeitarbeit, Arbeitnehmerüberlassung, Werk- und Dienstverträge beraten und vertreten. Neben einer umfangreichen Expertise zeichnet unsere Arbeit ein agiles und kreatives Vorgehen aus. Unsere Lösungen sind stets individuell und haben das Ziel des Mandanten fest im Blick.

 

Case Study IT

IT Dienstleister erbringt Consulting-Leistungen für anderen IT-Dienstleister

Ein IT Dienstleister erbringt für einen anderen IT-Dienstleister Consulting-Leistungen. Dazu gehören Supportlösungen wie auch reine Entwicklungsaufgaben. Die Tätigkeiten werden in Fremdräumen erbracht, so dass die Grenze zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung relativ unscharf ist.

Der Fall

Ein IT Dienstleister erbringt für einen anderen IT-Dienstleister Consulting-Leistungen. Dazu gehören Supportlösungen wie auch reine Entwicklungsaufgaben. Die Tätigkeiten werden in Fremdräumen erbracht, so dass die Grenze zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung relativ unscharf ist. Da der Entleiher die betroffenen Personen nicht in eigenen Räumen sondern in den Räumen eines weiteren Kunden (einem Finanzdienstleister) einsetzte, dem die Leistungen letztlich zugutekommen sollten, war nicht nur die Frage einer möglichen Arbeitnehmerüberlassung der eingesetzten Personen an den Auftraggeber mit allen Konsequenzen (Höchstüberlassungsdauer etc.) nachzugehen, sondern zugleich das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Endkunden zu bewerten.

Das Problem

Bei dieser Bewertung stellte sich heraus, dass keine klaren Stellenprofile oder Prozessbeschreibungen existierten, was jede rechtssichere Bewertung unmöglich machte. 

Die Lösung

Die Aufgabe bestand darin, Stellen und Tätigkeiten genau zu definieren, eine klare Vertragstypenzuordnung vorzunehmen und für die Mandantin einen Handlungsleitfaden zu entwerfen, anhand dessen die beteiligten Parteien ohne weiteres erkennen konnten, welchen Vertragstyp die Personaleinsätze voraussichtlich erfüllen, welche Anforderungen hierbei zu beachten sind und inwiefern sie möglicherweise auch andere, bessere passende Vertragstypen ausweichen konnte.

Einige Auszüge aus dem Handlungsleitfaden:

Szenario: Mandant überlässt an Auftraggeber Arbeitnehmer in ANÜ. Auftraggeber setzt diese Arbeitnehmer in Dienst- oder Werkvertrag bei Endkunde ein.

1. Risiken

Wenn sich der Vertrag Auftraggeber – Endkunde als verdeckte ANÜ herausstellt, ist die Kombination aus beiden Überlassungen ein unzulässiger Kettenverleih. Folge:

  • Bußgelder bis 30.000 € pro Fall
  • möglicher Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Kunden
  • in Wiederholungsfällen droht auch der Entzug der ANÜ-Erlaubnis

2. To Do

a) Mandant › Auftraggeber

  • Zunächst keine Besonderheiten, reines ANÜ-Verhältnis
  • Formalien der ANÜ beachten (s. unter ………)

b) Auftraggeber › Endkunde

Hier ist genau auf die Einhaltung der Vorschriften von Dienst- und Werkvertrag in Abgrenzung zur ANÜ zu achten.

aa) Wichtige Kennzeichen Dienstvertrag

  • Weisungsfreiheit = keine Teameinbindung, sondern abgegrenztes Arbeiten, die erforderlichen Weisungen müssen ausschließlich von Auftraggeber kommen und dürfen nicht durch Mitarbeiter der Kunden vor Ort erteilt werden
  • Keine Vorschriften an die Mitarbeiter von Endkunde hinsichtlich von Zeit, Ort (außer Hausrecht des Kunden) und Inhalt der Tätigkeit. Alles muss von Auftraggeber kommen
  • Problem: Da bei Dienstverträgen wie bei der ANÜ kein Erfolg geschuldet ist, rückt der Dienstvertrag in der Praxis sehr schnell an die ANÜ heran. Dies ist in erster Linie durch die mindestens klare räumliche und organisatorische Abgrenzung der Auftraggeber-Mitarbeiter von den Mitarbeitern des Endkunden

bb) Darüber hinaus: Werkvertrag

  • Vorteil: Wenn werkvertragliche Elemente vorliegen (z.B. Ticketsysteme, Festpreise), ist die Abgrenzung zur ANÜ deutlich leichter und sicherer als beim Dienstvertrag

? Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist der Werkvertrag demnach gegenüber dem Dienstvertrag zu bevorzugen (allerdings auch wirtschaftlich risikoreicher und anders zu kalkulieren)

Wesentliche Kennzeichen Werkvertrag

  • Es ist ein Erfolg geschuldet, d.h. es gibt eine Abnahme, Nachbesserungspflicht bei Mängeln und eine Haftung. Alles muss tatsächlich gelebt werden
  • Vergütung wird pro Einheit und nicht pro Zeit gezahlt
  • Kein Weisungsrecht des Kunden hinsichtlich einzelner Arbeitsschritte, nur generelle werkbezogene Anweisungen (= Aufträge, Pflichtenheft etc.)
  • Kein Einfluss des Endkunden auf Personalauswahl durch Auftraggeber oder Mandant

cc) Abgrenzungsschema

Damit mindestens ein Dienstvertrag und keine ANÜ vorliegt, sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:

Case Study Bundesagentur für Arbeit

Versagung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung 

Die Bundesagentur für Arbeit hatte einem Personaldienstleister, der auf die Überlassung von Pflegekräften spezialisiert ist, die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung versagt. Grund hierfür war die nach Auffassung der Bundesagentur fehlende Zuverlässigkeit des Personaldienstleisters, für die sie mehrere Gesichtspunkte anführte.

Der Fall

Die Bundesagentur für Arbeit hatte unserer Mandantin, einem Personaldienstleister, der auf die Überlassung von Pflegekräften spezialisiert ist, die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung versagt. Grund hierfür war die nach Auffassung der Bundesagentur fehlende Zuverlässigkeit des Personaldienstleisters, für die sie mehrere Gesichtspunkte anführte (angeblich unzulässig viele sachgrundlose Befristungen, Überschreitung der täglichen Höchstarbeitszeit, fehlende Eingruppierung der Mitarbeiter, unterbliebene Jahressonderzahlungen, Nichtgewährung von Mehrarbeitszuschlägen).

Dagegen hatte der Personaldienstleister sich mit dem Argument eingelassen, er hätte mit seinen Leiharbeitnehmer/innen eine weit übertarifliche Bezahlung mit einer Anrechnungsmöglichkeit auf tarifliche Lohnbestandteile vereinbart.

Das Problem: Gefahr im Verzug 

Es war erhebliche Gefahr im Verzug, denn bei einer Versagung wäre das Unternehmen ruiniert gewesen, zumal die einjährige Abwicklungsfrist des AÜG aus besonderen Gründen hier nicht bestand.

Die Lösung

Methode: gerichtlichen Regelungsanordnung

Gegen die Versagung beantragte unsere Kanzlei beim zuständigen Sozialgericht Berlin im Wege einer gerichtlichen Regelungsanordnung iSv § 86b Abs. 2 S. 2 SGG die vorläufige Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Diesem Antrag hatte das LSG Berlin-Brandenburg in zweiter Instanz (Beschluss vom 22.01.2018 – L 18 AL 209/17 B ER) entsprochen.
Grundsätzlhttps://zeitarbeit-und-recht.de/hk2-erfolgreich-gegen-versagung-der-erlaubnis-zur-arbeitnehmerueberlassung/ich, so das Gericht, sei eine verfassungsrechtlich gebotene Folgenabwägung vorzunehmen, ohne den Sachverhalt im Einzelnen aufzuklären. Denn mit der Versagung der Erlaubnis gehe letztlich ein Berufsverbot einher,  und eine vertiefte Überprüfung hätte die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art 19 Abs. 4 GG) angesichts des hier zu beachtenden „Zeitfensters“ letztlich nicht ermöglicht.

Unsere Argumente

Für unsere Mandantin konnten wir schwerwiegenden Nachteile nachvollziehbar darlegen (vorläufige Einstellung der Betriebstätigkeit mit entsprechenden Auswirkungen auf die Leiharbeitnehmer und die wirtschaftliche Tragfähigkeit und deren Stellung bzw. Chancen am Markt), die auch das Gericht überzeugten, eine Eilentscheidung zu Gunsten unserer Mandantin zu treffen. Denn schon jetzt entstünden unserer Mandantin schwere und kaum wieder gutzumachende Nachteile bei Fortbestand der Versagung. Sie hätte ihre Geschäftstätigkeit einzustellen. Dauere dieser Zustand an, so stünde zu befürchten, dass sie ihren Kundenkreis verliere und den Leiharbeitnehmer/innen kündigen muss und somit nicht wiedergutzumachende wirtschaftliche Folgen eintreten.

Unsere Leistung: Verlängerung der Erlaubnis

Auf Basis dieses Beschlusses konnte der Personaldienstleister sein Geschäft fortführen. Zwischenzeitlich wurden die zu Recht beanstandeten Punkte dauerhaft organisatorisch beseitigt, Fehlbeträge nachgezahlt, so dass auch die mittlerweile beantragte weitere Verlängerung der Erlaubnis bewilligt wurde.

Case Study Engineering

Arbeitnehmerüberlassung an Automobilzulieferer durch Engineering-Dienstleister

Mitarbeiter eines Engineering-Dienstleisters sind demnächst 18 Monate in Arbeitnehmerüberlassung bei einem Automobilzulieferer eingesetzt. Die Arbeitnehmer werden dort weiterhin benötigt; allerdings ist eine Übernahme aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Tätigkeiten des Automobilzulieferers und des Dienstleisters sind stark verzahnt.

Der Fall

Mitarbeiter eines Engineering-Dienstleisters sind demnächst 18 Monate in Arbeitnehmerüberlassung bei einem Automobilzulieferer eingesetzt. Die Arbeitnehmer werden dort weiterhin benötigt; allerdings ist eine Übernahme aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Tätigkeiten des Automobilzulieferers und des Dienstleisters sind stark verzahnt. So erbringt der Dienstleister selbst Teilleistungen, die werkvertragsfähigen Charakter haben, während seine Mitarbeiter in Räumen des Dienstleisters teilweise auch Weisungen von Mitarbeitern des Automobilzulieferers erhalten und gelegentlich in anderen Projekteinheiten erteilen.

Das Problem

Zu prüfen war, ob nicht nur Arbeitnehmer des Dienstleisters an den Automobilzulieferer sondern auch im umgekehrten Falle als Arbeitnehmer überlassen werden, was aufgrund fehlender AÜ-Erlaubnis des Zulieferers nicht möglich gewesen wäre. Relativ schnell war jedoch klar, dass dem Zulieferer wesentliche Teile des Direktionsrechts verblieben sind und die Arbeitnehmer immer nur Teilleistungen auf Weisung der Leitungskräfte des Dienstleisters erbracht hatten, sodass eine „umgekehrte“ Arbeitnehmerüberlassung ausschied. 

Die Lösung

Verlängerung der Überlassungshöchstdauer nach dem TV LeiZ

Da das Ende der Überlassungshöchstdauer anstand, war zu prüfen, ob generell eine mögliche Ausdehnung der Höchstüberlassungsdauer Betracht kommt. Das ist im Metallbereich grundsätzlich über den TV LeiZ möglich, der Einsätze von Zeitarbeitnehmern in Metallbetrieben regelt. Allerdings war der Einsatzbetrieb weder tarifgebunden noch verfügte er über einen Betriebsrat. Die erstgenannte Hürde war noch zu nehmen, denn der TV LeiZ gilt auch für nicht tarifgebundene Unternehmen. Allerdings: Die Verlängerungsoption bei der Höchstüberlassungsdauer sieht nur § 3, 1. TV LeiZ mit dem Erfordernis einer Betriebsvereinbarung vor. Deshalb konnte der TV LeiZ im Ergebnis nicht angewandt werden.

Umstrukturierung

Die Lösung des Problems bestand im Ergebnis in einer Umstrukturierung, durch die eine Arbeitnehmerüberlassung von vornherein vermieden wurde, da zwischen beiden ein geteiltes Weisungsrecht vereinbart wurde. Das geschah, indem die leitende Person Arbeitsverträge mit dem Zulieferer und dem Dienstleister abschloss, zudem wurden entsprechende Pflichten vereinbart, die einheitlich ausgeübt werden sollten.

Einige weitere Eckpunkte der Umstrukturierung waren:

  • Gestaltung: Der „Verleiher“ behält sein Weisungsrecht (mindestens teilweise) und überlässt deshalb die Arbeitnehmer gar nicht. Geteiltes oder doppeltes Weisungsrecht verhindert ANÜ, da es dann an der für ANÜ erforderlichen Eingliederung in den Entleiherbetrieb fehlt  (Greiner RdA 2014, 262)
  • Gestaltungsoption hier: Doppelarbeitsvertrag des Weisungsberechtigten mit beiden Unternehmen („Verleiher“ und „Entleiher“)
  • Voraussetzung: Weisungsrecht muss wirklich gemeinsam ausgeübt werden
  • Problem: Der Leiter tritt nur als Repräsentant des Entleihers auf, wobei entscheidend gegen ANÜ nur gesprochen hätte, wenn ein Arbeitnehmer durch Ausübung von Personalhoheit in den Betrieb eingegliedert wird und beide Arbeitgeber repräsentiert (BAG 7 ABR 48/11; Greiner RdA 2014, 262). Das wäre hier allein durch einen zusätzlichen Arbeitsvertrag nicht gegeben.
  • Folgerung 1: Entweder muss der Leiter zusätzlich sichtbar und tatsächlich als Repräsentant beider Unternehmen auftreten. Das müsste nach außen erkennbar sein durch Einfügung in Organigramm, Tragung von Unternehmenskleidung, Übernahme echter Finanz- oder Personalverantwortung oder dergleichen
  • Folgerung 2: Der Leiter müsste mit seinen Weisungen alle betroffenen Arbeitnehmer erreichen (jedenfalls über eine Weisungskette). Auch das ist der bisherigen Personalstruktur kaum möglich, da jedenfalls zwei Personalgruppen allein durch Mitarbeiter des „Entleihers“ geleitet werden

Case Study Gesundheitswesen

Betrieb eines gemeinsamen Zentrums zweier Kliniken

Zwei Kliniken betreiben gemeinsam ein Zentrum für Schlaganfallpatienten (Stroke-Unit). Es handelt sich um eine Klinik für Innere Medizin sowie eine Klinik für Neurologie. Internisten und Neurologen arbeiten dort Hand in Hand. Bislang wurden die Einsätze der durch die Neurologie hierzu bereit gestellten Mitarbeiter im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG durchgeführt, aufgrund der Einführung der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer in § 1 Abs. 1b AÜG sollte dieses Modell jedoch nicht tragfähig sein.

Der Fall

Zwei Kliniken betreiben gemeinsam ein Zentrum für Schlaganfallpatienten (Stroke-Unit). Es handelt sich um eine Klinik für Innere Medizin sowie eine Klinik für Neurologie. Internisten und Neurologen arbeiten gemeinsam auf der Stroke-Unit und können in enger Zusammenarbeit mit Radiologen, Kardiologen und Gefäßchirurgen eine optimale Behandlung des Schlaganfalls anbieten.

Auf der Stroke-Unit, die sich in der Klinik für innere Medizin befindet, wird unter fachlicher Leitung des Neurologen vom aufnehmenden Arzt unmittelbar über die weitere Notfalldiagnostik und Therapie entschieden. Nach den ersten Tagen im Rahmen der Schlaganfallkomplexbehandlung auf der Schlaganfalleinheit entscheidet das dortige “Stroke-Team“ über die Weiterbehandlung, entweder in der Klinik für Neurologie oder in anderen Kliniken.

Neben dem speziell geschulten Pflegeteam vor Ort kümmern sich im Verlauf Physiotherapeuten, Ergotherapeuten, Logopäden, Neuropsychologen und Sozialarbeiter beider Krankenhäuser um die Diagnostik, Therapie und weitere Teilhabe des Patienten. Rehabilitation, häusliche Pflege oder ein Pflegeheimplatz und ambulante Weiterbetreuung werden durch beide Kliniken organisiert und eingeleitet.

Im Krankenhaus der „Inneren“ werden diejenigen medizinisch-technischen Geräte und Einrichtungen vorgehalten, die für eine dem jeweiligen medizinisch-technischen Fortschritt entsprechende Behandlung von Patienten mit akutem Schlaganfall in der Stroke Unit erforderlich sind. Die Verantwortung für die Qualität und Verfügbarkeit der Infrastruktur liegt allein bei der „Inneren“.

Die Neurologie stellt einen Facharzt für Neurologie als ärztlichen Leiter der Stroke Unit sowie einen Assistenzarzt der Neurologie. Die „Innere“ sichert den Betrieb der Stroke Unit ungeachtet des neurologischen Sachverstandes durch die kontinuierliche Anwesenheit und Mitarbeit eines Assistenzarztes für Innere Medizin.

Das Problem

Bislang wurden die Einsätze der durch die Neurologie hierzu bereit gestellten Mitarbeiter im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG durchgeführt. Dieses Modell hat sich in der Praxis bewährt, wird auf Dauer wegen der Einführung der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer in § 1 Abs. 1b AÜG jedoch nicht tragfähig sein. Zu prüfen war daher, in welcher Form die Stroke Unit zukünftig zu organisieren ist, um im Wesentlichen unverändert, zugleich jedoch rechtskonform, arbeiten zu können.

Die Lösung

Unsere Bewertung

Eine genaue Analyse hat ergeben, dass diese Form der Zusammenarbeit schon jetzt keine Arbeitnehmerüberlassung darstellt, so dass auch die Höchstüberlassungsdauer nicht einzuhalten ist. Denn Arbeitnehmerüberlassung setzt eine vollständige und dauerhafte Direktionsrechtsübertragung von der Neurologie auf die „Innere“ voraus. Eine vollständige Übertragung lag jedoch überhaupt nicht vor. Denn

  • die Neurologie hatte die entsprechende Kompetenz in vollem Umfang allein inne,
    während diesbezüglich in der Stroke Unit auch kein Know-How auf Seiten der Inneren vorhanden ist,
  • Weisungen an Mitarbeiter der Neurologie wurden grundsätzlich nur von Mitarbeitern der Neurologie erteilt.

Dagegen sprachen zwar die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassung, die örtliche und organisatorische Einbindung der Neurologie-Mitarbeiter bei der Inneren sowie eine festgelegte Entscheidungsbefugnis des GF der Inneren in Konfliktfällen.

Das Bundesarbeitsgericht ist hier jedoch der Auffassung, dass für die Annahme von Arbeitnehmerüberlassung die Übertragung allein des fachlichen oder des disziplinarischen Weisungsrechts auf Dritte nicht genüge. Die Arbeitnehmerüberlassung unterscheide sich von sonstigen Erscheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes zusätzlich durch das Erfordernis der vollständigen Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers, der den Arbeitnehmer seinen Vorstellungen und Zielen gemäß innerhalb seiner Betriebsorganisation wie eigene Arbeitnehmer zur Förderung seiner Betriebszwecke einsetzt (BAG v. 10.10.2007 – 7 AZR 487/06). Anderenfalls liegt ein selbstständiger Dienstvertrag vor, bei dem der Auftragnehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen selbst organisiert und für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste gegenüber dem Auftraggeber verantwortlich bleibt (BAG v. 03.12.1997 – 7 AZR 764/96).

Unsere Leistung: die konkrete Umsetzung

Da die Praxis selten so klar ist wie die Theorie und natürlich einige Prozesse ineinander griffen, wurden zur Absicherung des Ergebnisses Schnittstellen gebildet, an denen die Verantwortung und das Weisungsrecht jeweils von der einen auf die andere Partei übergehen, um ein Übergreifen von Verantwortung und Weisungsbefugnis auf Zuständigkeitsbereiche der anderen Partei zu vermeiden. Das geschieht nun durch ein sog. Ticketsystem, an dem das eine Haus mit einem Arbeitsauftrag die Verantwortung für die Durchführung von Behandlungen vollständig an die Mitarbeiter eines anderen Hauses abgeben, die die Behandlung für sich allein durchführen.

Jede Partei stellt insoweit sicher, dass

  • in ihrem Bereich jederzeit eine verantwortliche und weisungsberechtigte Person verfügbar ist (jedenfalls telefonisch), die den bei ihr beschäftigten Personen allein fachliche und organisatorische Weisungen erteilt,
  • sie an der jeweiligen Schnittstelle einen Behandlungsauftrag formuliert, der durch die andere Seite eigenständig und ohne weitere Weisungen oder sonstige Einflussnahme der anderen Seite ausgeführt werden kann,

Konkret sieht die Abgrenzung dann wie folgt aus:

 

An den jeweiligen Schnittstellen stellt die Partei, die einen Auftrag weiter gibt, sicher, dass sie keine individualisierenden Weisungen hinsichtlich der ausführenden Person, der Personalplanung oder einzelner Arbeitsschritte erteilt. Ausnahmen wurden für Notfälle geregelt.

Case Study Gesundheitswesen

Arbeitnehmerüberlassung von Ärztinnen und Ärzten

Arbeitnehmerüberlassung für Ärzte ist attraktiv, weil sie bei einem identischen Gehalt die Möglichkeit bietet, viele verschiedene Einsatzfelder kennen zu lernen und zudem deutlich variablere Arbeitsmöglichkeiten bietet. Um ein noch attraktiveres Arbeitsumfeld zu schaffen, wollte unsere Mandantin ihren Ärzten gegen angemessene Bezahlung längere Auszeiten zugestehen. Allerdings ist in einschlägigen Branchentarifverträgen die zeitliche Freistellung streng gedeckelt.

Der Fall

Ein bundesweit tätiger Personaldienstleister überlässt Ärzte im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung im wesentlichen an Krankenhäuser. Arbeitnehmerüberlassung für Ärzte ist attraktiv, weil sie bei einem identischen Gehalt die Möglichkeit bietet, viele verschiedene Einsatzfelder kennen zu lernen und zudem deutlich variabler Arbeitsmöglichkeiten bietet. Vor diesem Hintergrund wollte unsere Mandantin ihren Ärzten gegen angemessene Bezahlung längere Auszeiten zugestehen, um diesen ein noch attraktiveres Arbeitsumfeld bieten zu können. Wünschenswert aus Sicht der betroffenen Ärzte waren Freistellungsphasen von bis zu 4 Monaten.

Das Problem

Das Problem lag vorliegend darin, dass die Branchentarifverträge von iGZ und BAP lediglich das Ansparen von 150 Plusstunden vorsehen, was bei einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden (= 35 Stundenwoche) lediglich eine Freistellung von einem Monat ermöglichte.

Die Lösung

Zwei verschiedene Arbeitszeitkonten

Die Lösung des Problems lag darin, nicht mehr mit einem, sondern mit zwei verschiedenen Arbeitszeitkonten zu arbeiten. Zunächst wurde das tarifvertragliche Arbeitszeitkonto wie bisher als Zeitkonto genutzt, in dem maximal 150 Stunden angespart werden konnten. Darüber hinaus wurde ein Wertkonto eingerichtet, welches nicht tariflich geregelt ist, und deshalb auch nicht mit tariflichen Lohnbestandteilen bebucht werden kann. Allerdings ist es möglich, bei allen Lohnbestandteilen, die übertariflicher Natur sind, eine entsprechende Verwendung auf dem Wertkonto zwischen den Parteien zu vereinbaren. Da Ärzte weit überdurchschnittlich (und übertariflich) verdienen, gab es also genug übertarifliche Lohnbestandteile, die angespart werden konnten.

Es wurde deshalb ein Modell entwickelt, mit dem ein bestimmter Prozentsatz übertarifliche Vergütung nicht an die Arbeitnehmer ausgezahlt wurde, sondern absprachegemäß dem Wertkonto zugeführt wurde. Somit war es möglich, neben dem tariflichen Zeitkonto ein Wertkonto aufzubauen, für das keine Höchstgrenze besteht.

Ein Beispiel

Ein Arzt verdient bei einem tariflichen Lohnanspruch von 20 € 40 € pro Arbeitsstunde. Er arbeitet im laufenden Monat 170 Stunden bei einer vereinbarten Arbeitszeit von 150 Stunden. Die Parteien vereinbaren, dass von dem übertariflichen Lohnbestandteilen die Hälfte, also 10 € pro Arbeitsstunde in das Wertkonto gebucht werden, weitere  10 € werden jeweils ausgezahlt.

Für den laufenden Monat erhält der Arzt somit eine Vergütung in Höhe von 4.500 € ausbezahlt (150 Stunden * 30 €). 20 Arbeitsstunden werden in das tarifliche Arbeitszeitkonto gebucht mit einem Stundenwert von 20 €, der dem Tariflohn entspricht. Es verbleibt eine Differenz in Höhe von 20 Stunden zu 10 € als Wert sowie 170 Stunden zu 10 € als weitere Wertdifferenz. Dieser Überhang mit einem Wert von 1900 € wird in das Wertkonto gebucht. Wiederholt man diesen Vorgang mehrfach, zum Beispiel viermal hintereinander, so stehen auf dem tariflichen Zeitkonto 80 Arbeitsstunden zur Verfügung, während in dem Wertkonto 7.600 € gespeichert sind. Bei einer verstetigten Vergütung von 4.500 € monatlich entspricht bereits der Betrag aus dem Wertkonto einen Zeitraum von 1,69 Monaten. Hinzu kommen die 80 Stunden aus dem tariflichen Zeitkonto, so das nach 4-monatiger Arbeitszeit bereits eine Freistellungsphase von mehr als 2 Monaten finanziert ist. Dieses Modell lässt sich nahezu beliebig fortsetzen.

Unsere Leistung

Unsere Leistung bestand hier darin, das Modell zu entwickeln, durchzurechnen und vertraglich zur Anwendung zu bringen. Wesentlicher Gegenstand der Tätigkeit war auch eine umfangreiche Begutachtung der Rechtssicherheit dieses Modells insbesondere vor dem Umstand, dass eine Verlagerung des Beschäftigungsrisikos auf Arbeitnehmer rechtlich unzulässig ist. Durch ein jederzeitiges Rücktrittsrecht der Ärzte konnte auch dieses Problem gelöst werden.

Case Study International

Arbeitsvertrag mit deutscher GmbH in englischem Konzern

Ein Vertriebsmitarbeiter soll einen Arbeitsvertrag mit einer deutschen GmbH als Arbeitgeberin abschließen, die zu einem englischen Konzern gehört. Der Mitarbeiter wird überwiegend in Deutschland tätig sein, erhält seine Weisungen jedoch ausschließlich von einer englischen Vetriebstochter seines Arbeitgebers, da der Arbeitgeber selbst in Deutschland keine Arbeitnehmer im Sales beschäftigt; dieser Bereich wird ausschließlich aus England gesteuert.

Der Fall

Ein Vertriebsmitarbeiter soll einen Arbeitsvertrag mit einer deutschen GmbH als Arbeitgeberin abschließen, die zu einem englischen Konzern gehört. Der Mitarbeiter wird überwiegend in Deutschland tätig sein, erhält seine Weisungen jedoch ausschließlich von einer englischen Vetriebstochter seines Arbeitgebers, da der Arbeitgeber selbst in Deutschland keine Arbeitnehmer im Sales beschäftigt; dieser Bereich wird ausschließlich aus England gesteuert. Schwerpunkt der Tätigkeit des Mitarbeiters soll der Aufbau eines Vertriebsnetzes und eines Akquisitionssystems zur Gewinnung neuer Kunden in der D-A-CH-Region sein. Sein Grundgehalt sollte er von der deutschen GmbH, den Bonus jedoch von der englischen Vertriebstochter erhalten.

Prüfauftrag

  • Stellt die Eingliederung in die Vertriebsgesellschaft eine Arbeitnehmerüberlassung oder noch eine Matrixanbindung dar?
  • Welche Besonderheiten gelten in Bezug auf die Arbeitnehmerüberlassung nach deutschem und schweizerischem Recht?
  • Wie wirkt es sich steuer- und sozialversicherungsrechtlich aus, dass der Bonus teilweise aus England gezahlt wird?

Die Lösung

Unsere intensive Recherche ergab folgendes Ergebnis:

a) Deutsches Recht

Nach deutschem Recht gilt die Tätigkeit des Mitarbeiters als Arbeitnehmerüberlassung. Diese liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Recht zur Erteilung von Weisungen an Dritte überträgt und bei der Vertriebstochter in England eingegliedert ist, was hier der Fall ist. Weder der Umstand, dass Weisungen lediglich grenzüberschreitend erteilt werden, noch die Ortsverschiedenheit ändern daran etwas. Auch die anderen Indizien für eine Arbeitnehmerüberlassung wie die Bereitstellung von Arbeitsmaterialien durch den Entleiher, Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern des Arbeitgebers etc. waren gegeben.

Folge wäre gewesen, dass die englische Vertriebstochter eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hätte beantragen müssen. Da der Einsatz jedoch länger als 18 Monate dauern und auch in der Schweiz stattfinden sollte, hätte dieser Schritt die Probleme dauerhaft nicht gelöst. Deshalb wurde die Konzernstruktur der Auftraggeberin verändert und der Mitarbeiter disziplinarrechtlich der deutschen Einheit unterstellt. Somit wurde aus einer Arbeitnehmerüberlassung eine erlaubnisfreie Einbindung in eine Konzernmatrix.

b) Schweizerisches Recht

Diese Lösung war umso mehr vor dem Hintergrund der strengen Rechtslage zur Arbeitnehmerüberlassung in der Schweiz zu favorisieren.

Nach Schweizer Recht wird der Einsatz ebenfalls als Arbeitnehmerüberlassung betrachtet, allein wegen der Übertragung des Weisungsrechts gegenüber dem Mitarbeiter auf die Vertriebstochter. Das war rechtlich nicht hinnehmbar, da die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung sowohl aus Deutschland als auch aus England in die Schweiz ohne Einschränkungen unzulässig ist. Zwar bestand hier die Besonderheit, dass weder der Verleiher (Deutschland) noch der Entleiher (England) ihren Sitz in der Schweiz haben und somit der Ort, von dem aus die Arbeitsanweisungen kommen, auch in England sein wird. Dieser Fall, in dem das Vertragsverhältnis über die Vermittlungstätigkeit ausschließlich zwischen zwei Unternehmen außerhalb der Schweiz besteht und in dem der in England ansässige Kunde den Mitarbeiter zur Erfüllung von Aufgaben in der Schweiz einsetzt, stellt nach schweizerischem Recht jedoch einen Fall von „indirekter Vermittlungstätigkeit“ dar und wird ebenfalls als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert, die in der grenzüberschreitenden Variante unzulässig ist.

Allerdings weist das Recht der Schweiz einen Ausweg in Konzernstrukturen. So ist nämlich  das Anbieten von Dienstleistungen aus Deutschland in die Schweiz innerhalb einer Gruppe von verbundenen Unternehmen erlaubt und auch nicht erlaubnispflichtig. Dieser Weg war daher auch aus Sicht der Überlassungsproblematik nach schweizerischem Recht zu empfehlen.

c) Steuer- und Sozialversicherungsrecht

Hier war nach einer Recherche klar, dass der Mitarbeiter der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt und dass auch sozialversicherungsrechtlich keine „Ausstrahlung“ aus England vorlag. Somit war der Bonus ausschließlich nach deutschem Recht zu besteuern und sozialversicherungspflichtig.

Unsere Empfehlung: Aufteilung des Direktionsrechts

Empfohlen wurde schließlich eine Aufteilung des Direktionsrechts zwischen der deutschen und der englischen Gesellschaft. Dafür wurde in der deutschen Gesellschaft ein operativ tätiger Geschäftsführer eingestellt, dem der Vertriebsmitarbeiter disziplinarisch und zum Teil fachlich unterstellt war. So konnte der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung allein aus England zugunsten einer konzerninternen Matrixeinbindung (siehe Aufsatz zu Fremdpersonal in Matrixstrukturen) vermieden werden.

Er war damit im Hinblick auf das Verbot der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung in die Schweiz und auf die in Deutschland geltende Höchstüberlassungsdauer als rechtlich unproblematisch anzusehen. Zudem entfiel das Erfordernis für die englische Vertriebstochter, eine ANÜ-Erlaubnis zu beantragen, so dass auch die regelmäßig durch die Bundesagentur für Arbeit durchgeführten Kontrollen entfielen.

Case Study Baugewerbe

Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe

Ein Dienstleister des Baugewerbes führte Erdbewegungsarbeiten als Vorbereitung für Grünarbeiten (GaLa) aus. Eine Mitgliedschaft in der SOKA-Bau bestand jedoch nicht. Einige seiner Arbeitnehmer wollte der Dienstleister zukünftig auch als Zeitarbeitnehmer überlassen, weil er sich hiervon größere Gewinne versprach.

Der Fall

Oft greifen Fragen der Beitragspflicht zur SOKA-Bau, einer Verpflichtung zur Zahlung von Tariflöhnen nach BRTV-Bau, der Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe und auch eine mögliche Verpflichtung zur Teilnahme an der Winterbauförderung ineinander.

So war es auch hier: Ein Dienstleister führte Erdbewegungsarbeiten als Vorbereitung für Grünarbeiten (GaLa) aus. Eine Mitgliedschaft in der SOKA-Bau bestand nicht. Einige seiner Arbeitnehmer wollte der Dienstleister zukünftig auch als Zeitarbeitnehmer überlassen, weil er sich hiervon größere Gewinne versprach. Unsere Aufgabe bestand darin, seine Tätigkeit in der jetzigen Form zu überprüfen und Vorschläge für eine rechtskonforme Unternehmensstruktur zu unterbreiten.

Das Problem: Arbeitnehmerüberlassung nicht zulässig

Die Recherche hatte sehr schnell ergeben, dass die Tätigkeiten als Erdbewegungsarbeiten aber auch Arbeiten aus dem Bereich des Straßenbaus gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nrn. 10 (Erdbewegungsarbeiten) und 32 (Straßenbauarbeiten) VTV beitragspflichtig waren und sich nicht den (in der SOKA-Bau) beitragsfreien „GaLa-Tätigkeiten“ (Garten- und Landschaftsbau) zuordnen ließen. Hieraus folgte zugleich die Verpflichtung zur Teilnahme an der Winterbauförderung. 

Das bedeutete schließlich, dass die beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung wegen des entsprechenden Verbots im Baugewerbe nicht zulässig war.

 

Die Lösung

Rückwirkende Erfassung von Sozialkassentarifvertrag

Die Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe ist aber gem. § 1b Abs. 3 AÜG als Ausnahme von dem Grundsatz des Bauverbotes dann möglich, wenn der verleihende Betrieb ein Baubetrieb ist und seit 3 Jahren von demselben Sozialkassentarifvertrag erfasst ist. „Erfasst sein“ bedeutete nichts anderes, als dass 3 Jahre lang in Folge Beiträge zur SOKA-Bau geleistet worden sein müssen.

Das kann nach dem Wortlaut des Gesetzes auch rückwirkend geschehen. Denn die Nachzahlung stützt sich allein darauf, dass der Dienstleister auch in den zurückliegenden Jahren beitragspflichtig zur SOKA-Bau war und Tätigkeiten ausgeübt hat, die zu einer Erfassung im  VTV führten. Da eine rückwirkende Beitragszahlung finanziell möglich war, haben wir für den Mandanten zunächst die erforderliche Anmeldung und Beitragsabwicklung bei der SOKA-Bau vorgenommen. Durch die dreijährige Beitragszahlung war aber auch die Möglichkeit zur finanziell lukrativen Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich eröffnet.

Erfolgreiches Antragsverfahren auf Erlaubniserteilung

Des Weiteren unterstützten wir den Dienstleister bei dem Antragsverfahren gegenüber der Bundesagentur für Arbeit auf Erlaubniserteilung. Das ist gerade im Baubereich nicht unproblematisch, denn die Bundesagentur verlangt hier die Einhaltung des Equal Treatment-Grundsatzes, die vollständige Zahlung der Baulöhne und Sozialkassenbeiträge und achtet schließlich genau darauf, dass der Anteil von Arbeitnehmerüberlassungen unter 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit liegt. Hier haben wir gemeinsam Vorkehrungen getroffen, um die entsprechenden Vorgaben einzuhalten.