Zeitarbeit in der IT Branche

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Besonderheiten und Herausforderungen bei der Arbeitnehmerüberlassung in der IT Branche

In der IT-Branche besteht häufig ein großes Spannungsfeld zwischen dem Wunsch der Parteien, Consultants als Freelancer einzusetzen und der oftmals sehr starken Eingliederung vor Ort, die an der Klassifizierung als Arbeitnehmerüberlassung nicht vorbeiführt. 

Zudem ist die Abgrenzung der Vertragstypen Arbeitnehmerüberlassung, Werk- und Dienstvertrag sehr komplex.

Herausforderungen in der Praxis
Kernthemen der Zeitarbeit im Bereich „IT“
Unsere Dienstleistungen auf einen Blick
Case Study

Herausforderungen in der Praxis

Arbeitsteilige Projektarbeit bezweckt gerade, dass externe IT-Spezialisten die Know-How-Träger in einem Unternehmen für einen begrenzten Zeitraum unterstützen und dabei eng mit ihnen zusammenarbeiten. Je besser sie in den Betrieb integriert sind, desto eher entsteht aber der Verdacht der Scheinselbstständigkeit. Bei stark aufeinander abgestimmten agilen Arbeitsformen wie Scrum wird diese Integration noch stärker sichtbar. 

Arbeitnehmerüberlassung oder Scheinselbstständigkeit

Rechtlich bedeutet dies oftmals nichts anderes als das Vorliegen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung oder einer Scheinselbstständigkeit – oder sogar von beidem.

Kommt es zu einer Prüfung durch die DRV Bund, gilt schon die Urform der Vergütung nach Zeit statt nach Erfolg als wesentliches Indiz für eine versicherungspflichtige Beschäftigung. Diese Lesart folgt dem Leitbild des Werkvertrages als Musterbeispiel der Selbstständigkeit und der damit verbundenen Übernahme eines Unternehmerrisikos. Dass auch Dienstverträge selbstständig – sprich weisungsfrei – ausgeübt werden können, gilt dagegen zwar in der Theorie, in der Praxis zählt dieses Argument jedoch weniger. Doch selbst wenn man den Dienstvertrag mit der erfolgsunabhängigen Vergütung als selbstständige Vertragsform akzeptiert, ist es mit der Annahme einer rechtlichen Selbstständigkeit der Betroffenen bei Arbeiten im Kundenbetrieb oft nicht weit her. Denn sowohl die Teameinbindung als auch Tätigkeiten vor Ort beim Kunden, die über eine bloße gelegentliche Abstimmung hinausgehen, werden als wesentliches Argument gegen die Selbstständigkeit gewertet, da der Mitarbeiter seine Tätigkeit dann „im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation“ erbringt.

Höchstüberlassungsdauer

Das einfache Umstellen auf Arbeitnehmerüberlassung hilft oftmals aber nicht weiter. Denn zum einen zeigt die Erfahrung, dass viele IT-Spezialisten nicht bereit sind, sich versicherungspflichtig beschäftigen zu lassen, während andersherum die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten eine Arbeitnehmerüberlassung oftmals von vornherein ausschließt, wenn die voraussichtliche Projektdauer deutlich länger ist.

Dabei dürfen die Risiken bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer nicht unterschätzt werden. Weniger schreckt die Parteien sicherlich der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Entleiher auf, wogegen dieser oftmals ohnehin nichts einzuwenden hat; allerdings ist die Überschreitung zugleich mit nicht unerheblichen Bußgeldern bis zu 30.000 Euro pro Verstoß und sogar der strafrechtlichen Verfolgung verantwortlicher Personen verbunden. 

Keine Vorratserlaubnis mehr

Die Parteien können sich vor diesen Folgen auch nicht mehr schützen, indem sie eine Überlassungserlaubnis vorsorglich vorhalten. Denn das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht seit seiner Reform im Jahr 2017 vor, dass es entscheidend auf die Bezeichnung des Vorganges als Arbeitnehmerüberlassung ankommt. Wird ein Vertrag als Dienst- oder Werkvertrag abgeschlossen, obwohl es sich in Wahrheit um Arbeitnehmerüberlassung handelt, wird der Verleiher, auch wenn er eine „Vorratserlaubnis“ besitzt, so behandelt, als wäre er nicht Inhaber einer Erlaubnis.

Kernthemen der Zeitarbeit im Bereich „IT“:

  • Gestaltung von Vertragsmodellen als rechtssichere Dienst-oder Werkverträge
  • Nutzung sämtlicher Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Hinblick auf die Höchstüberlassungsdauer. So kann nach einem Einsatz von 18 Monaten in ein anderes Unternehmen desselben Konzerns gewechselt werden, mehrere Unternehmen können sich zu einem Gemeinschaftsbetrieb verbinden oder Vorgänge der Arbeitnehmerüberlassung können durch dienstvertragliche Abschnitte von 3-monatiger Dauer unterbrochen werden, um im Anschluss erneut eine 18-monatige Arbeitnehmerüberlassung durchzuführen.
  • Die tariflichen Arbeitszeitkontenregelungen sind oftmals flexibler als gedacht. So ist es möglich, neben tariflichen Zeitkonten zugleich Wertkonten anzulegen, mit denen mögliche Freistellungszeiten sinnvoll finanziell ausgeglichen werden können. Diese können durch die betroffenen Personen, wenn schon eine Unterbrechung des Einsatzes stattfinden muss, für Fortbildungszwecke oder Sabbaticals genutzt werden.

Unsere Dienstleistungen auf einen Blick

  • Beratung bei der rechtssicheren Gestaltung der Arbeitsabläufe 
  • Gestaltung passgenauer Dienst-, Werk-und Arbeitnehmerüberlassungsverträge
  • Führen von Verfahren gegen die Deutsche Rentenversicherung Bund wegen einer möglichen Scheinselbstständigkeit von IT, Freelancern
  • Vertretung vor Arbeitsgerichten in Status-Feststellungsklagen
  • Vertretung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit in Genehmigung- und Bußgeldverfahren
  • Beratung bei Einzelfragen der Anwendung tariflicher Vorschriften (Branchenzuschläge, Equal Pay etc.)

Case Study IT

IT Dienstleister erbringt Consulting-Leistungen für anderen IT-Dienstleister

Ein IT Dienstleister erbringt für einen anderen IT-Dienstleister Consulting-Leistungen. Dazu gehören Supportlösungen wie auch reine Entwicklungsaufgaben. Die Tätigkeiten werden in Fremdräumen erbracht, so dass die Grenze zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung relativ unscharf ist.

Der Fall

Ein IT Dienstleister erbringt für einen anderen IT-Dienstleister Consulting-Leistungen. Dazu gehören Supportlösungen wie auch reine Entwicklungsaufgaben. Die Tätigkeiten werden in Fremdräumen erbracht, so dass die Grenze zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung relativ unscharf ist. Da der Entleiher die betroffenen Personen nicht in eigenen Räumen sondern in den Räumen eines weiteren Kunden (einem Finanzdienstleister) einsetzte, dem die Leistungen letztlich zugutekommen sollten, war nicht nur die Frage einer möglichen Arbeitnehmerüberlassung der eingesetzten Personen an den Auftraggeber mit allen Konsequenzen (Höchstüberlassungsdauer etc.) nachzugehen, sondern zugleich das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Endkunden zu bewerten.

Das Problem

Bei dieser Bewertung stellte sich heraus, dass keine klaren Stellenprofile oder Prozessbeschreibungen existierten, was jede rechtssichere Bewertung unmöglich machte. 

Die Lösung

Die Aufgabe bestand darin, Stellen und Tätigkeiten genau zu definieren, eine klare Vertragstypenzuordnung vorzunehmen und für die Mandantin einen Handlungsleitfaden zu entwerfen, anhand dessen die beteiligten Parteien ohne weiteres erkennen konnten, welchen Vertragstyp die Personaleinsätze voraussichtlich erfüllen, welche Anforderungen hierbei zu beachten sind und inwiefern sie möglicherweise auch andere, bessere passende Vertragstypen ausweichen konnte.

Einige Auszüge aus dem Handlungsleitfaden:

Szenario: Mandant überlässt an Auftraggeber Arbeitnehmer in ANÜ. Auftraggeber setzt diese Arbeitnehmer in Dienst- oder Werkvertrag bei Endkunde ein.

1. Risiken

Wenn sich der Vertrag Auftraggeber – Endkunde als verdeckte ANÜ herausstellt, ist die Kombination aus beiden Überlassungen ein unzulässiger Kettenverleih. Folge:

  • Bußgelder bis 30.000 € pro Fall
  • möglicher Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Kunden
  • in Wiederholungsfällen droht auch der Entzug der ANÜ-Erlaubnis

2. To Do

a) Mandant › Auftraggeber

  • Zunächst keine Besonderheiten, reines ANÜ-Verhältnis
  • Formalien der ANÜ beachten (s. unter ………)

b) Auftraggeber › Endkunde

Hier ist genau auf die Einhaltung der Vorschriften von Dienst- und Werkvertrag in Abgrenzung zur ANÜ zu achten.

aa) Wichtige Kennzeichen Dienstvertrag

  • Weisungsfreiheit = keine Teameinbindung, sondern abgegrenztes Arbeiten, die erforderlichen Weisungen müssen ausschließlich von Auftraggeber kommen und dürfen nicht durch Mitarbeiter der Kunden vor Ort erteilt werden
  • Keine Vorschriften an die Mitarbeiter von Endkunde hinsichtlich von Zeit, Ort (außer Hausrecht des Kunden) und Inhalt der Tätigkeit. Alles muss von Auftraggeber kommen
  • Problem: Da bei Dienstverträgen wie bei der ANÜ kein Erfolg geschuldet ist, rückt der Dienstvertrag in der Praxis sehr schnell an die ANÜ heran. Dies ist in erster Linie durch die mindestens klare räumliche und organisatorische Abgrenzung der Auftraggeber-Mitarbeiter von den Mitarbeitern des Endkunden

bb) Darüber hinaus: Werkvertrag

  • Vorteil: Wenn werkvertragliche Elemente vorliegen (z.B. Ticketsysteme, Festpreise), ist die Abgrenzung zur ANÜ deutlich leichter und sicherer als beim Dienstvertrag

? Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist der Werkvertrag demnach gegenüber dem Dienstvertrag zu bevorzugen (allerdings auch wirtschaftlich risikoreicher und anders zu kalkulieren)

Wesentliche Kennzeichen Werkvertrag

  • Es ist ein Erfolg geschuldet, d.h. es gibt eine Abnahme, Nachbesserungspflicht bei Mängeln und eine Haftung. Alles muss tatsächlich gelebt werden
  • Vergütung wird pro Einheit und nicht pro Zeit gezahlt
  • Kein Weisungsrecht des Kunden hinsichtlich einzelner Arbeitsschritte, nur generelle werkbezogene Anweisungen (= Aufträge, Pflichtenheft etc.)
  • Kein Einfluss des Endkunden auf Personalauswahl durch Auftraggeber oder Mandant

cc) Abgrenzungsschema

Damit mindestens ein Dienstvertrag und keine ANÜ vorliegt, sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen: