Zeitarbeit in der Baubranche

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Besonderheiten und Herausforderungen bei der Arbeitnehmerüberlassung in der Baubranche

Angesichts des in jeder Sparte herrschenden Fachkräftemangels besteht der Wunsch nach flexiblen Personaleinsätzen auch in der Baubranche. Für die Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Bauhauptgewerbes gelten jedoch ganz besondere Regeln, die beachtet werden müssen.
Die Überlassung durch ein klassisches Zeitarbeitsunternehmen in das Bauhauptgewerbe ist gemäß § 1b AÜG untersagt.

Was ist erlaubt?
Wer ist Baubetrieb im Sinne des AÜG?
Herausforderungen in der Praxis
Unsere Dienstleistungen auf einen Blick
Case Study

Was ist erlaubt?

Zulässig ist die Überlassung nur, wenn sie ausschließlich zwischen Betrieben des Baugewerbes stattfindet. Zusätzlich legt § 1b S. 2 b) AÜG fest, dass nur innerhalb des jeweils einschlägigen der fünf Bautarifbereiche Baugewerbe, Abbruchgewerbe, Gerüstbaugewerbe, Dachdeckerhandwerk sowie Garten- und Landschaftsbau Arbeitnehmerüberlassung betrieben werden darf. Dies bedeutet zum Beispiel, dass nur ein Gerüstbaubetrieb an einen Gerüstbaubetrieb Personal überlassen darf.


Wer ist Baubetrieb im Sinne des AÜG?

Wann ein Baubetrieb vorliegt, ergibt sich aus § 1 der Baubetriebe-Verordnung. Entscheidend ist, dass arbeitszeitlich überwiegend Bauleistungen ausgeführt werden, wobei der Begriff der Bauleistungen durch den Beispielkatalog in § 1 der Baubetriebe-Verordnung näher eingegrenzt wird. 

Betrieblicher Schwerpunkt

Überlässt ein Betrieb überwiegend Arbeitnehmer, kann er demnach kein Baubetrieb sein, selbst dann nicht, wenn überwiegend Arbeitnehmer an Baubetriebe überlassen werden. Denn der Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit liegt in diesem Falle nicht mehr in der Erbringung von Bauleistungen, sondern in der Überlassung von Arbeitskräften. 

Das kann dazu führen, dass ein Verleiher aus der Baubranche mit der Zeit seine Eigenschaft als Baubetrieb verliert, wenn der Anteil der Arbeitnehmerüberlassung auf mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit ansteigt. Dies ist oft ein schleichender und zugleich fataler Vorgang, da aus dem verleihenden Baubetrieb, ohne dass der Verleiher es selbst merkt, ein „klassisches“ Zeitarbeitsunternehmen werden kann, dem es per Gesetz verboten ist an andere Baubetriebe Arbeitnehmer zu überlassen. Ohne es zu wollen verstößt der Verleiher, der sich selbst soeben noch als Baubetrieb verstanden hat, gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung ins Baugewerbe.

Zugehörigkeit Sozialkasse

§ 1b S. 2 b) AÜG setzt weiterhin voraus, dass der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen-und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst sein muss. Dies bedeutet, dass der Verleiher in den letzten drei Jahren durchgehend an die jeweiligen Sozialkassen Beiträge (z.B. SOKA-Bau) abgeführt haben muss. Die kurzfristige Gründung eines Personaldienstleisters eröffnet also nicht den Weg zur Überlassung von Personal in den Baubereich, so etwas muss von längerer Hand geplant werden. Dahinter verbirgt sich der Gedanke, dass der Gesetzgeber verhindern möchte, dass Zeitarbeitsunternehmen, die auch in die Baubranche überlassen wollen, kurzfristig ein Unternehmen gründen und sich als Baubetrieb ausgeben, um sodann Personal ins Baugewerbe überlassen zu können. Aktuelle Infos zur Höhe der Beiträge für 2019 finden Sie hier 

Herausforderungen in der Praxis

Abgesehen davon, dass die Überlassung im Baugewerbe nur unter sehr engen Voraussetzungen rechtlich zulässig ist, da sowohl Verleiher als auch Entleiher Betriebe der gleichen Baubranche sein müssen, stehen die Verleiher in der Praxis vor weiteren Herausforderungen:

Equal Treatment allgemein

In der klassischen Arbeitnehmerüberlassung kann von dem Gleichstellungsgrundsatz (Equal Treatment) gemäß § 8 Abs. 2 AÜG durch Anwendung eines Tarifvertrages für die Zeitarbeit (iGZ TV und BAP TV) abgewichen werden (hinsichtlich des Equal Pay jedoch nur für neun Monate). Dies ermöglicht dem Verleiher einen flexiblen und kurzfristigen Personaleinsatz, ohne dass der Verleiher zuvor beim Entleiher sämtliche für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsbedingungen abfragen und seine Abrechnung gegenüber dem verliehenen Arbeitnehmer entsprechend anpassen muss.

Equal Treatment in der Baubranche

In der Baubranche existieren vergleichbare Tarifverträge, die eine Abweichung vom Grundsatz des Equal Treatment erlauben würden, nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit bis heute nicht. Dies bedeutet, dass in der Baubranche ausschließlich auf Equal Treatment-Basis Arbeitnehmerüberlassung betrieben werden kann. Dies hat zur Folge, dass der Verleiher seinem Arbeitnehmer vom ersten Tage der Überlassung an – für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher – die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgeltes, gewähren muss. Dies macht eine umfangreiche Abfrage der Arbeitsbedingungen vor Beginn des ersten Arbeitstages erforderlich.

Viele Verleiher in der Baubranche lassen sich zu der Annahme verleiten, dass es zur Erfüllung des Gleichstellungsgrundsatzes genüge, ohne Equal Treatment-Abfrage einfach den Bautariflohn zu zahlen. Jedoch ist die entsprechende Abfrage immer erforderlich und, sofern Einsatzbetriebe übertarifliche Zuschläge zahlen, sind auch diese an den überlassenen Arbeitnehmer weiterzugeben und entsprechend zu kalkulieren. 

Besondere Vertragswerke

Aufgrund der oben beschriebenen besonderen Situation bedarf es auch spezieller Vertragswerke sowohl für die Beziehung zwischen Verleiher und Entleiher als auch für die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Auf die üblichen Vertragsmuster für die Arbeitnehmerüberlassung kann nicht zurückgegriffen werden.

Unsere Dienstleistungen auf einem Blick

  • Beratung bei der rechtssicheren Gestaltung der Arbeitsabläufe 
  • Gestaltung passgenauer Arbeits- und Arbeitnehmerüberlassungsverträge
  • Vertretung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit in Genehmigungs-und Bußgeldverfahren
  • Beratung bei Einzelfragen der Anwendung tariflicher und gesetzlicher Vorschriften für die Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitszeitkonten, Equal Treatment, Equal Pay etc.)

Case Study Baugewerbe

Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe

Ein Dienstleister des Baugewerbes führte Erdbewegungsarbeiten als Vorbereitung für Grünarbeiten (GaLa) aus. Eine Mitgliedschaft in der SOKA-Bau bestand jedoch nicht. Einige seiner Arbeitnehmer wollte der Dienstleister zukünftig auch als Zeitarbeitnehmer überlassen, weil er sich hiervon größere Gewinne versprach.

Der Fall

Oft greifen Fragen der Beitragspflicht zur SOKA-Bau, einer Verpflichtung zur Zahlung von Tariflöhnen nach BRTV-Bau, der Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe und auch eine mögliche Verpflichtung zur Teilnahme an der Winterbauförderung ineinander.

So war es auch hier: Ein Dienstleister führte Erdbewegungsarbeiten als Vorbereitung für Grünarbeiten (GaLa) aus. Eine Mitgliedschaft in der SOKA-Bau bestand nicht. Einige seiner Arbeitnehmer wollte der Dienstleister zukünftig auch als Zeitarbeitnehmer überlassen, weil er sich hiervon größere Gewinne versprach. Unsere Aufgabe bestand darin, seine Tätigkeit in der jetzigen Form zu überprüfen und Vorschläge für eine rechtskonforme Unternehmensstruktur zu unterbreiten.

Das Problem: Arbeitnehmerüberlassung nicht zulässig

Die Recherche hatte sehr schnell ergeben, dass die Tätigkeiten als Erdbewegungsarbeiten aber auch Arbeiten aus dem Bereich des Straßenbaus gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nrn. 10 (Erdbewegungsarbeiten) und 32 (Straßenbauarbeiten) VTV beitragspflichtig waren und sich nicht den (in der SOKA-Bau) beitragsfreien „GaLa-Tätigkeiten“ (Garten- und Landschaftsbau) zuordnen ließen. Hieraus folgte zugleich die Verpflichtung zur Teilnahme an der Winterbauförderung. 

Das bedeutete schließlich, dass die beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung wegen des entsprechenden Verbots im Baugewerbe nicht zulässig war.

 

Die Lösung

Rückwirkende Erfassung von Sozialkassentarifvertrag

Die Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe ist aber gem. § 1b Abs. 3 AÜG als Ausnahme von dem Grundsatz des Bauverbotes dann möglich, wenn der verleihende Betrieb ein Baubetrieb ist und seit 3 Jahren von demselben Sozialkassentarifvertrag erfasst ist. „Erfasst sein“ bedeutete nichts anderes, als dass 3 Jahre lang in Folge Beiträge zur SOKA-Bau geleistet worden sein müssen.

Das kann nach dem Wortlaut des Gesetzes auch rückwirkend geschehen. Denn die Nachzahlung stützt sich allein darauf, dass der Dienstleister auch in den zurückliegenden Jahren beitragspflichtig zur SOKA-Bau war und Tätigkeiten ausgeübt hat, die zu einer Erfassung im  VTV führten. Da eine rückwirkende Beitragszahlung finanziell möglich war, haben wir für den Mandanten zunächst die erforderliche Anmeldung und Beitragsabwicklung bei der SOKA-Bau vorgenommen. Durch die dreijährige Beitragszahlung war aber auch die Möglichkeit zur finanziell lukrativen Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich eröffnet.

Erfolgreiches Antragsverfahren auf Erlaubniserteilung

Des Weiteren unterstützten wir den Dienstleister bei dem Antragsverfahren gegenüber der Bundesagentur für Arbeit auf Erlaubniserteilung. Das ist gerade im Baubereich nicht unproblematisch, denn die Bundesagentur verlangt hier die Einhaltung des Equal Treatment-Grundsatzes, die vollständige Zahlung der Baulöhne und Sozialkassenbeiträge und achtet schließlich genau darauf, dass der Anteil von Arbeitnehmerüberlassungen unter 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit liegt. Hier haben wir gemeinsam Vorkehrungen getroffen, um die entsprechenden Vorgaben einzuhalten.

Ihr persönlicher Ansprechpartner

HK2 Rechtsanwälte
Rechtsanwalt Rechtsanwalt Jörg Hennig

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