Arbeitnehmerüberlassung in der Baubranche - Besonderheiten und Herausforderungen

Angesichts des in jed­er Sparte herrschen­den Fachkräfte­man­gels beste­ht der Wun­sch nach flex­i­blen Per­son­alein­sätzen auch in der Baubranche. Für die Arbeit­nehmerüber­las­sung in Betriebe des Bauhaupt­gewerbes gel­ten jedoch ganz beson­dere Regeln, die beachtet wer­den müssen.
Die Über­las­sung durch ein klas­sis­ches Zeitar­beit­sun­ternehmen in das Bauhaupt­gewerbe ist gemäß § 1b AÜG untersagt.

Was ist erlaubt?
Wer ist Baube­trieb im Sinne des AÜG?
Her­aus­forderun­gen in der Prax­is
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Case Study

Was ist erlaubt?

Zuläs­sig ist die Über­las­sung nur, wenn sie auss­chließlich zwis­chen Betrieben des Baugewerbes stat­tfind­et. Zusät­zlich legt § 1b S. 2 b) AÜG fest, dass nur inner­halb des jew­eils ein­schlägi­gen der fünf Bau­tar­if­bere­iche Baugewerbe, Abbruchgewerbe, Gerüst­baugewerbe, Dachdeck­er­handw­erk sowie Garten- und Land­schafts­bau Arbeit­nehmerüber­las­sung betrieben wer­den darf. Dies bedeutet zum Beispiel, dass nur ein Gerüst­baube­trieb an einen Gerüst­baube­trieb Per­son­al über­lassen darf.

Wer ist Baubetrieb im Sinne des AÜG?

Wann ein Baube­trieb vor­liegt, ergibt sich aus § 1 der Baube­triebe-Verord­nung. Entschei­dend ist, dass arbeit­szeitlich über­wiegend Bauleis­tun­gen aus­ge­führt wer­den, wobei der Begriff der Bauleis­tun­gen durch den Beispielkat­a­log in § 1 der Baube­triebe-Verord­nung näher einge­gren­zt wird. 

Betrieblicher Schwerpunkt

Über­lässt ein Betrieb über­wiegend Arbeit­nehmer, kann er dem­nach kein Baube­trieb sein, selb­st dann nicht, wenn über­wiegend Arbeit­nehmer an Baube­triebe über­lassen wer­den. Denn der Schw­er­punkt der betrieblichen Tätigkeit liegt in diesem Falle nicht mehr in der Erbringung von Bauleis­tun­gen, son­dern in der Über­las­sung von Arbeit­skräften. 

Das kann dazu führen, dass ein Ver­lei­her aus der Baubranche mit der Zeit seine Eigen­schaft als Baube­trieb ver­liert, wenn der Anteil der Arbeit­nehmerüber­las­sung auf mehr als 50% der Gesam­tar­beit­szeit ansteigt. Dies ist oft ein schle­ichen­der und zugle­ich fataler Vor­gang, da aus dem ver­lei­hen­den Baube­trieb, ohne dass der Ver­lei­her es selb­st merkt, ein „klas­sis­ches“ Zeitar­beits-Unternehmen wer­den kann, dem es per Gesetz ver­boten ist an andere Baube­triebe Arbeit­nehmer zu über­lassen. Ohne es zu wollen ver­stößt der Ver­lei­her, der sich selb­st soeben noch als Baube­trieb ver­standen hat, gegen das Ver­bot der Arbeit­nehmerüber­las­sung ins Baugewerbe.

Zugehörigkeit Sozialkasse

§ 1b S. 2 b) AÜG set­zt weit­er­hin voraus, dass der ver­lei­hende Betrieb nach­weis­lich seit min­destens drei Jahren von densel­ben Rah­men-und Sozialka­ssen-Tar­ifverträ­gen oder von deren All­ge­mein­verbindlichkeit erfasst sein muss. Dies bedeutet, dass der Ver­lei­her in den let­zten drei Jahren durchge­hend an die jew­eili­gen Sozialka­ssen Beiträge (z.B. SOKA-Bau) abge­führt haben muss. Die kurzfristige Grün­dung eines Per­sonal­dien­stleis­ters eröffnet also nicht den Weg zur Über­las­sung von Per­son­al in den Baubere­ich, so etwas muss von län­ger­er Hand geplant wer­den. Dahin­ter ver­birgt sich der Gedanke, dass der Geset­zge­ber ver­hin­dern möchte, dass Zeitar­beits-Unternehmen, die auch in die Baubranche über­lassen wollen, kurzfristig ein Unternehmen grün­den und sich als Baube­trieb aus­geben, um sodann Per­son­al ins Baugewerbe über­lassen zu kön­nen. Aktuelle Infos zur Höhe der Beiträge für 2023 find­en Sie hier.

 

Herausforderungen in der Praxis

Abge­se­hen davon, dass die Über­las­sung im Baugewerbe nur unter sehr engen Voraus­set­zun­gen rechtlich zuläs­sig ist, da sowohl Ver­lei­her als auch Entlei­her Betriebe der gle­ichen Baubranche sein müssen, ste­hen die Ver­lei­her in der Prax­is vor weit­eren Herausforderungen:

Equal Treatment allgemein

In der klas­sis­chen Arbeit­nehmerüber­las­sung kann von dem Gle­ich­stel­lungs­grund­satz (Equal Treat­ment) gemäß § 8 Abs. 2 AÜG durch Anwen­dung eines Tar­ifver­trages für die Zeitar­beit (iGZ TV und BAP TV) abgewichen wer­den (hin­sichtlich des Equal Pay jedoch nur für neun Monate). Dies ermöglicht dem Ver­lei­her einen flex­i­blen und kurzfristi­gen Per­son­alein­satz, ohne dass der Ver­lei­her zuvor beim Entlei­her sämtliche für einen ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer gel­tenden Arbeits­be­din­gun­gen abfra­gen und seine Abrech­nung gegenüber dem ver­liehenen Arbeit­nehmer entsprechend anpassen muss.

Equal Treatment in der Baubranche

In der Baubranche existieren ver­gle­ich­bare Tar­ifverträge, die eine Abwe­ichung vom Grund­satz des Equal Treat­ment erlauben wür­den, nach Auf­fas­sung der Bun­de­sagen­tur für Arbeit bis heute nicht. Dies bedeutet, dass in der Baubranche auss­chließlich auf Equal Treat­ment-Basis Arbeit­nehmerüber­las­sung betrieben wer­den kann. Dies hat zur Folge, dass der Ver­lei­her seinem Arbeit­nehmer vom ersten Tage der Über­las­sung an – für die Zeit der Über­las­sung an einen Entlei­her – die im Betrieb dieses Entlei­hers für einen ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer wesentlichen Arbeits­be­din­gun­gen, ein­schließlich des Arbeit­sent­geltes, gewähren muss. Dies macht eine umfan­gre­iche Abfrage der Arbeits­be­din­gun­gen vor Beginn des ersten Arbeit­stages erforderlich.

Viele Ver­lei­her in der Baubranche lassen sich zu der Annahme ver­leit­en, dass es zur Erfül­lung des Gle­ich­stel­lungs­grund­satzes genüge, ohne Equal Treat­ment-Abfrage ein­fach den Bau­tar­i­flohn zu zahlen. Jedoch ist die entsprechende Abfrage immer erforder­lich und, sofern Ein­satz­be­triebe über­tar­i­fliche Zuschläge zahlen, sind auch diese an den über­lasse­nen Arbeit­nehmer weit­erzugeben und entsprechend zu kalkulieren. 

Besondere Vertragswerke

Auf­grund der oben beschriebe­nen beson­deren Sit­u­a­tion bedarf es auch spezieller Ver­tragswerke sowohl für die Beziehung zwis­chen Ver­lei­her und Entlei­her als auch für die zwis­chen Arbeit­ge­ber und Arbeit­nehmer. Auf die üblichen Ver­tragsmuster für die Arbeit­nehmerüber­las­sung kann nicht zurück­ge­grif­f­en werden.