22. Januar 2025
2025 — Neue Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) der Bundesagentur für Arbeit — Textform im AÜV
Fachliche Weisungen zum AÜG — Neuerungen bei der Textform
Die Bundesagentur für Arbeit hat die Fachlichen Weisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 2025 erneut überarbeitet.
Änderungen durch das 4. Bürokratieentlassungsgesetz
Erforderlich wurden die Änderungen durch das Inkrafttreten des 4. Bürokratieentlassungsgesetzes zum 1. Januar 2025. Danach wird das Schriftformerfordernis für Überlassungsverträge durch die Textform ersetzt (vgl. § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG); Änderungen gibt es allerdings auch im Nachweisgesetz, die sich in den fachlichen Weisungen ebenfalls niedergeschlagen haben.
Textform statt Schriftform im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
Es ist wenig überraschend, dass nun auch die Bundesagentur für Arbeit angesichts der geänderten gesetzlichen Regelung in § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG keine Originalunterschrift unter Arbeitnehmerüberlassungsverträge oder Konkretisierungen mehr verlangt. So ist in FW 1.1.6.7. (S. 24 /25) nun geregelt:
- Kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierung in Textform erfolgen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer (z. B. besonderer Experten) wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist.
- Die Konkretisierung hat jedoch in Bezug auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu erfolgen. Für die Konkretisierung des Leiharbeitnehmers ist ein geeigneter Nachweis z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Abs. 2).
- Ein Verstoß gegen die Offenlegungspflicht zieht die Rechtsfolgen der §§ 9 und 10 nach sich (vgl. FW 9. Abs. 5 und 10. Abs. 2). Beim Erlaubnisinhaber kann der Verstoß im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 berücksichtigt werden. Nach § 16 Abs. 1Nr. 1c und 1d, Absatz 2 und 3 sind Verstöße gegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 durch die Behörden der Zollverwaltung als Ordnungswidrigkeiten zu verfolgen und mit einer Geldbuße von bis zu 30.000,00 EUR zu ahnden. …
Diese Aussage enthält mit Ausnahme des Austauschs der Schriftform durch die Textform keine weiteren Änderungen.
Geändert wurden auch die fachlichen Weisungen zu § 12 AÜG (12., S. 103), auch hier wurden aber überwiegend wieder nur die Begriffe getauscht. Neu ist dagegen die Weisung in 12. Abs. 4:
- 126 b BGB bestimmt, dass – wenn die Textform durch Gesetz vorgeschrieben ist – eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Im Rahmen von Betriebsprüfungen ist der Erlaubnisbehörde der Inhalt des Überlassungsvertrages in lesbarer Form zugänglich zu machen.
Es ist noch nicht klar, wie die Bundesagentur für Arbeit dies handhaben wird, ob ihr zum Beispiel zukünftig einfacher Mailverkehr oder sogar ein Vertragsschluss / Konkretisierung per WhatsApp ausreichen wird. Immerhin verlangt die Textform die Abgabe auf einem „dauerhaften Datenträger“.
Rechtlich könnten Arbeitnehmerüberlassungsverträge nun zwar auch per WhatsApp abgeschlossen und konkretisiert werden, es ist aber nicht auszuschließen, dass dieser Weg der Bundesagentur für Arbeit nicht genügen wird, sofern Abschlussdatum und Inhalte des Vertrages sich daraus nicht zweifelsfrei ergeben und es somit am „dauerhaften Datenträger“ fehlt. Das spricht sicher gegen WhatsApp und auch per einfachem Mailverkehr ist unbedingt auf die dauerhafte Dokumentation zu achten.
Wer sich keinen Beanstandungen aussetzen möchte, kann die Dokumente (AÜV und Konkretisierungen) also auch weiterhin unterzeichnen, das Datum handschriftlich eintragen und dann alles z.B. per Mail versenden, und dann mal abwarten, wie sich die Prüfpraxis weiter entwickelt.
Änderungen im NachwG und in § 11 AÜG
Neu sind auch die Bestimmungen in § 11 AÜG zum Nachweisgesetz. Hier regeln die FW (11. S. 99):
- Die Niederschrift kann ab dem 01.01.2025 in Textform erstellt und elektronisch übermittelt werden. Das Dokument muss bei elektronischer Übermittlung für Arbeitnehmer/innen zugänglich sein sowie gespeichert und ausgedruckt werden können. Zusätzlich hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufzufordern, einen auf die übermittelte Niederschrift bezogenen Empfangsnachweis zu erteilen.
- Arbeitnehmer haben im Falle der Erteilung in Textform gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG zusätzlich einen Anspruch auf Erteilung des Nachweises in Schriftform (§ 126 BGB). Das Gleiche gilt nach § 2 Abs. 1 S. 4 NachwG bei einem entgegen der gesetzlichen Verpflichtung nicht erteilten Nachweis, um im Streitfall den erforderlichen zeitnahen Zugriff auf den schriftlichen Nachweis zu ermöglichen.
Achtung: Die Möglichkeit zur Erbringung der Nachweise in Textform gilt nicht für Arbeitnehmer/innen, die in einem Wirtschaftsbereich oder Wirtschaftszweig nach § 2a Absatz 1 SchwarzArbG tätig sind. In diesen Bereichen ist die Beibehaltung der Schriftform zum Schutz der Arbeitnehmer/innen weiterhin erforderlich.
+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++
Neue Fachliche Weisungen zm AÜG der Bundesagentur für Arbeit — Stand Oktober 2024.
Nach fünfjähriger Wartezeit hat die Bundesagentur für Arbeit im Oktober 2024 endlich neue fachliche Weisungen zur Arbeitnehmerüberlassung veröffentlicht. Weitere Infos dazu finden Sie hier.
Die neuen fachlichen Weisungen 2024 können Sie hier ansehen.
+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++
In der letzten Fassung gab es folgende Änderungen:
- Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (1.1.6.7 Abs. 2)
- Folgerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (1.2.1 Abs. 4)
- Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers (8.1 Abs. 5)
- Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten (8.5 Nr. 6)
- Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (9. Abs. 5)
- Arbeit auf Abruf (11. Abs. 8)
- Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages (12. Abs. 1 und 2)
Die entscheidenden Passagen finden sich nachfolgend:
Zu 1. Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (1.1.6.7 Abs. 2)
(2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierungder Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer (z. B. besonderer Experten) wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist.
Bewertung: Keine wesentliche Neuerung, eher noch Verschärfung der bisherigen Praxis.
Zu 2. Folgerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (1.2.1 Abs. 4)
(4) Aus diesen Grundsätzen (FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3) folgt: Ist die Einsatzzeit des Leiharbeit-nehmers im Überlassungsvertrag geregelt, ergibt sich die Überlassungsdauer direkt aus der vertraglichen Vereinbarung. Kommt es den Vertragsparteien hingegen nicht darauf an, welcher Mitarbeiter überlassen wird, ist für den jeweiligen tatsächlich überlassenen Leiharbeitnehmer regelmäßig keine Einsatzdauer im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag festgehalten. Beginn und Ende der Überlassung einzelner Leiharbeitnehmer können in diesem Fall innerhalb der vertraglich vereinbarten Überlassungsdauer festgelegt werden. Dabei wird der Lauf der Überlassungsdauer durch eine kurzzeitige Abberufung nicht unterbrochen oder beendet. Um dem Rechtsgedanken des § 1 Abs. 1b Satz 2 (und § 8 Abs. 4 Satz 4) Rechnung zu tragen, ist davon auszugehen, dass der für die Überlassungshöchstdauer maßgebliche Zeitraum nach einer Unterbrechung der Überlassung von mehr als drei Monaten mit der nächsten Überlassung wieder neu zu laufen beginnt.
Bewertung: Zahlreiche Berechnungsbeispiele. Am Kern der bisherigen auffassung in den Fachlichen Weisungen, wonach regelmäßig eine Koppelung der Einsatztage mit der vertraglichen Einsatzdauer stattfinde, wird festgehalten.
Zu 3. Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers (8.1 Abs. 5)
(5) Vergleichbarer Arbeitnehmer ist der mit gleicher Tätigkeit oder ähnlicher Tätigkeit beim Entleiher beschäftigte oder fiktiv zu beschäftigende Stammarbeitnehmer. Der Gesetzgeber geht vom Begriff der Tätigkeiten “vergleichbarer Arbeitnehmer” aus. Dabei kommt es insbesondere auf die Vergleichbarkeit der vom Arbeitnehmer auszuführenden Tätigkeiten an, eine in der Person (oder einzelner Personen) liegende Unter- oder Überqualifizierung kann kein Maßstab sein. Liegt der Tätigkeit z. B. eine Ausbildung zugrunde, kann die Vergleichbarkeit am Ausbildungsniveau gemessen werden. Sind z. B. aufgrund von Outsourcing keine vergleichbaren Arbeitnehmer (mehr) vorhanden, sind die Arbeitsbedingungen zu gewähren, die vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt würden. Beim Vorliegen eines Tarifvertrages im Entleihbetrieb ist die den Tätigkeitsmerkmalen entsprechende Lohnstufe des Tarifvertrages maßgebend. Ohne Tarifbindung ist eine Einzelfallbetrachtung der wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleihbetriebes vorzunehmen. Die gesetzliche Regelung verlangt, dass dem Leiharbeitnehmer die Arbeitsbedingungen zustehen, die ihm bei einer direkten Einstellung beim Entleihbetrieb zukommen würden; Wartezeiten sind einzuhalten.
Bewertung: Die Weisungen geben den Mainstream der bisherigen Literaturmeinungen wieder. Aktuelle Fragen wie z.B. die, wie mit mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern umzugehen ist, die zu verschiedenen Zeitpunkten eingestellt worden sind, werden nicht beantwortet.
Zu 4. Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten (8.5 Nr. 6)
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 12.10.2016 — B 11 AL 6/15 R) setzt § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 a.F. (§ 8 Abs. 2 Satz 3 n.F.) für die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag der Zeitarbeit zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz kein Überwiegen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Betrieb voraus. Demnach eröffnet das AÜG auch Betrieben mit unterschiedlichen Betriebszwecken (Mischbetriebe), die nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben, die Möglichkeit, auf einen Tarifvertrag der Zeitarbeit zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz Bezug zu nehmen. .….….….….…. Die Tarifpartner der Zeitarbeit haben in den genannten Flächentarifverträgen Leistungen für Einsatzzeiten und Zeiten des Nichtverleihs in einem Gesamtkonzept geregelt. Die tariflichen Regelungen müssen folglich sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten in Bezug genommen werden. Eine auf die Dauer der Überlassung beschränkte Inbezugnahme befreit den Verleiher nicht von der Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes. Das entsprechende Tarifwerk ist im Falle der Inbezugnahme grundsätzlich vollständig und umfassend auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden (FW 8.2 Abs. 3 a. E.). Mischunternehmen bzw. ‑betriebe, die arbeitszeitlich nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben und die ihre nicht verliehenen Arbeitnehmer nach dem für sie geltenden Branchentarifvertrag beschäftigen, können vom Gleichstellungsgrundsatz (§ 8 Abs. 1 Satz 1) abweichen, wenn dieser Tarifvertrag eine ausdrückliche Klausel enthält, wonach er im Falle des Verleihs des Arbeitnehmers ebenfalls anwendbar ist.
Bewertung: Die Regelung wurde hier verkürzt wiedergegeben. Sie besagt, dass “Mischbetriebe”, die nur gelegentlich Arbeitnehmerüberlassung betreiben, die Tarifverträge der Zeitarbeit zwar anwenden dürfen, jedoch nur dann, wenn dies vollständig geschieht. Das dürfte nicht wenige Mischbetriebe vor Probleme stellen, die je nach Einsatz mit zwei völlig verschiedenen Systemen arbeiten. Diese Auffassung wurde von der Bundesagentur für Arbeit in Prüfungen bereits seit mehreren Monaten so vertreten, sie ist jedoch rechtlich alles andere als eindeutig und schon gar nicht aus dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzees notwendig. Man hat ein wenig den Eindruck, als könne die BA ihre “Niederlage” durch die obige Entscheidung des BSG aus dem Jahr 2016 bis heute nicht so richtig akzeptieren. Immerhin ist die Anwendung mehrere Tarifverträge zeitlich aufeinanderfolgend sonst in der Rechtsprechung auch kein Problem, man denke nur an die Geltung von Mindestlohntarifverträgen. Die Frage, ob Mischbetriebe in einem Betrieb zeitlich aufeinander folgend verschiedene Tarifverträge durch Bezugnahme anwenden dürfen, wird die Gerichte mit Sicherheit noch beschäftigen.
Zu 5. Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (9. Abs. 5)
(5) § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 bestimmen das Pflichtenprogramm, welches vor Einsatz des Leiharbeitnehmers zu erfüllen ist. So ist der Vertrag zwischen Ver- und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu bezeichnen und die Leiharbeitskraft zu konkretisieren. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a sind Arbeitsverträge mit Leiharbeitskräften unwirksam, wenn dieses Pflichtenprogramm nicht vollständig erfüllt ist.
Bewertung: Wiedergabe der bisherigen Praxis.
Zu 6. Arbeit auf Abruf (11. Abs. 8)
(8) Die Regelungen des § 12 TzBfG (Arbeit auf Abruf) gelten auch für Leiharbeitsverhältnisse (vgl. FW 3.1.1 Abs. 8). Werden Leiharbeitnehmer auf Abruf beschäftigt, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift sowie des § 11 Abs. 4 AÜG zu beachten.
Bewertung: An sich keine Neuigkeit. allerdings sind Fälle aus Prüfungen bekannt, in denen es zu erheblichen Beanstandungen / Nachforderungen gekommen ist, wenn die Angabe einer Arbeitszeit in Arbeitsverträgen fehlte. Führte dies in der Vergangenheit zur Geltung einer zehnstündigen wöchentlichen Arbeitszeit mit entsprechender Arbeitsverpflichtung, gilt nun eine 20stündige Arbeitszeit (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG). Das kann schnell teuer werden.….
Zu 7. Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages (12. Abs. 1 und 2)
(1) Das Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages nach § 12 Abs. 1 Satz 1 umfasst das gesamte Rechtsgeschäft. Alle Vereinbarungen, die nach der Vorstellung der Parteien Teil des Rechtsgeschäfts sind, unterliegen der Schriftform. Formbedürftig ist somit grundsätzlich nicht nur die Festlegung der Vertragsparteien und deren Hauptleistungspflichten (essentialia negotii), sondern auch Bedingungen, Befristungen, die Modalitäten der Leistungspflichten sowie Nebenabreden.
(2) Mindestinhalte für einen wirksamen Überlassungsvertrag sind die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Verleihers zur Überlassung von Arbeitnehmern, die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Entleihers, hierfür eine Vergütung zu leisten, die Offenlegung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sowie die übrigen Vorgaben des § 12. Welche zusätzlichen Bestandteile der Vertrag im Einzelnen enthalten muss ist davon abhängig, welche (zusätzlichen) Bedingungen die Vertragsparteien zu vereinbaren beabsichtigen. Im Einzelfall muss eine Gesamtschau erfolgen, um festzustellen, ob bereits ein hinreichender Rechtsbindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Vertrag handelt.
Bewertung: Hier hätte man sich weitere Informationen z.B. zur Arbeit mit Kontingenten o.ä. erhofft. So scheint diese Interpretation größere Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen Ver- und Entleiher als zwischen Verleiher und Bundesagentur zu besitzen.
Fazit
Die Änderungen sind mit Ausnahme von Punkt 4 nicht besonders gravierend und vor allem zu vorsichtig formuliert. Sie werden der Praxis kaum weiterhelfen. Mischbetriebe sollten ihre Tarifpraxis dringend genau überprüfen, um keine Probleme mit der Bundesagentur für Arbeit zu bekommen.
