2. August 2019

Neue Fachliche Weisungen zum AÜG der Bundesagentur für Arbeit (August 2019)

 

Die Bun­de­sagen­tur für Arbeit hat am 1. August 2019 nach fast 18 Monat­en ihre Fach­lichen Weisun­gen zum AÜG aktualisiert. 

Diese erhal­ten eine Rei­he von Änderungen

  1. For­mer­forder­nis der Konkretisierung des Lei­har­beit­nehmers (1.1.6.7 Abs. 2)
  2. Fol­gerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (1.2.1 Abs. 4)
  3. Bes­tim­mung des ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmers (8.1 Abs. 5)
  4. Inbezug­nahme von Flächen­tar­ifverträ­gen der Zeitar­beit sowohl für Ein­satzzeit­en wie für Nichtein­satzzeit­en (8.5 Nr. 6)
  5. Voraus­set­zung der Rechts­folge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (9. Abs. 5)
  6. Arbeit auf Abruf (11. Abs. 8)
  7. Schrift­former­forder­nis des Über­las­sungsver­trages (12. Abs. 1 und 2)

 

Die entschei­den­den Pas­sagen find­en sich nachfolgend:

 

Zu 1. Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (1.1.6.7 Abs. 2)

(2) Das Schrift­former­forder­nis des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Über­las­sungsver­trag ein­schließlich aller Nebenabre­den. Je nach­dem, wie Ver- und Entlei­her den Über­las­sungsver­trag im Rah­men der Pri­vatau­tonomie aus­gestal­ten, kann auch die namentliche Benen­nung der zu über­lassenden Lei­har­beit­nehmer und damit die Konkretisierungder Schrift­form unter­liegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Über­las­sung bes­timmter Arbeit­nehmer (z. B. beson­der­er Experten) wesentlich­er Inhalt der ver­traglichen Abrede ist.

 

Bew­er­tung: Keine wesentliche Neuerung, eher noch Ver­schär­fung der bish­eri­gen Praxis.

Zu 2. Folgerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (1.2.1 Abs. 4)

(4) Aus diesen Grund­sätzen (FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3) fol­gt: Ist die Ein­satzzeit des Lei­har­beit-nehmers im Über­las­sungsver­trag geregelt, ergibt sich die Über­las­sungs­dauer direkt aus der ver­traglichen Vere­in­barung. Kommt es den Ver­tragsparteien hinge­gen nicht darauf an, welch­er Mitar­beit­er über­lassen wird, ist für den jew­eili­gen tat­säch­lich über­lasse­nen Lei­har­beit­nehmer regelmäßig keine Ein­satz­dauer im Arbeit­nehmerüber­las­sungsver­trag fest­ge­hal­ten. Beginn und Ende der Über­las­sung einzel­ner Lei­har­beit­nehmer kön­nen in diesem Fall inner­halb der ver­traglich vere­in­barten Über­las­sungs­dauer fest­gelegt wer­den. Dabei wird der Lauf der Über­las­sungs­dauer durch eine kurzzeit­ige Abberu­fung nicht unter­brochen­oder been­det. Um dem Rechts­gedanken des § 1 Abs. 1b Satz 2 (und § 8 Abs. 4 Satz 4) Rech­nung zu tra­gen, ist davon auszuge­hen, dass der für die Über­las­sung­shöch­st­dauer maßge­bliche Zeitraum nach ein­er Unter­brechung der Über­las­sung von mehr als drei Monat­en mit der näch­sten Über­las­sung wieder neu zu laufen beginnt.

 

Bew­er­tung: Zahlre­iche Berech­nungs­beispiele. Am Kern der bish­eri­gen auf­fas­sung in den Fach­lichen Weisun­gen, wonach regelmäßig eine Kop­pelung der Ein­satz­tage mit der ver­traglichen Ein­satz­dauer stat­tfinde, wird festgehalten.

 

Zu 3. Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers (8.1 Abs. 5)

(5) Ver­gle­ich­bar­er Arbeit­nehmer ist der mit gle­ich­er Tätigkeit oder ähn­lich­er Tätigkeit beim Entlei­her beschäftigte oder fik­tiv zu beschäfti­gende Stam­mar­beit­nehmer. Der Geset­zge­ber geht vom Begriff der Tätigkeit­en “ver­gle­ich­bar­er Arbeit­nehmer” aus. Dabei kommt es ins­beson­dere auf die Ver­gle­ich­barkeit der vom Arbeit­nehmer auszuführen­den Tätigkeit­en an, eine in der Per­son (oder einzel­ner Per­so­n­en) liegende Unter- oder Überqual­i­fizierung kann kein Maßstab sein. Liegt der Tätigkeit z. B. eine Aus­bil­dung zugrunde, kann die Ver­gle­ich­barkeit am Aus­bil­dungsniveau gemessen wer­den. Sind z. B. auf­grund von Out­sourc­ing keine ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer (mehr) vorhan­den, sind die Arbeits­be­din­gun­gen zu gewähren, die ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmern gewährt wür­den. Beim Vor­liegen eines Tar­ifver­trages im Entlei­h­be­trieb ist die den Tätigkeitsmerk­malen entsprechende Lohn­stufe des Tar­ifver­trages maßgebend. Ohne Tar­if­bindung ist eine Einzelfall­be­tra­ch­tung der wesentlichen Arbeits­be­din­gun­gen des Entlei­h­be­triebes vorzunehmen. Die geset­zliche Regelung ver­langt, dass dem Lei­har­beit­nehmer die Arbeits­be­din­gun­gen zuste­hen, die ihm bei ein­er direk­ten Ein­stel­lung beim Entlei­h­be­trieb zukom­men wür­den; Wartezeit­en sind einzuhalten.

 

Bew­er­tung: Die Weisun­gen geben den Main­stream der bish­eri­gen Lit­er­aturmei­n­un­gen wieder. Aktuelle Fra­gen wie z.B. die, wie mit mehreren ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmern umzuge­hen ist, die zu ver­schiede­nen Zeit­punk­ten eingestellt wor­den sind, wer­den nicht beantwortet.

 

Zu 4. Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten (8.5 Nr. 6)

Nach der Recht­sprechung des Bun­dessozial­gerichts (Urteil vom 12.10.2016 — B 11 AL 6/15 R) set­zt § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 a.F. (§ 8 Abs. 2 Satz 3 n.F.) für die Bezug­nahme auf einen Tar­ifver­trag der Zeitar­beit zur Abwe­ichung vom Gle­ich­stel­lungs­grund­satz kein Über­wiegen der Arbeit­nehmerüber­las­sung in einem Betrieb voraus. Dem­nach eröffnet das AÜG auch Betrieben mit unter­schiedlichen Betrieb­szweck­en (Mis­ch­be­triebe), die nicht über­wiegend Arbeit­nehmerüber­las­sung betreiben, die Möglichkeit, auf einen Tar­ifver­trag der Zeitar­beit zur Abwe­ichung vom Gle­ich­stel­lungs­grund­satz Bezug zu nehmen. .….….….….….  Die Tar­if­part­ner der Zeitar­beit haben in den genan­nten Flächen­tar­ifverträ­gen Leis­tun­gen für Ein­satzzeit­en und Zeit­en des Nichtver­leihs in einem Gesamtkonzept geregelt. Die tar­i­flichen Regelun­gen müssen fol­glich sowohl für Ein­satzzeit­en wie für Nichtein­satzzeit­en in Bezug genom­men wer­den. Eine auf die Dauer der Über­las­sung beschränk­te Inbezug­nahme befre­it den Ver­lei­her nicht von der Anwen­dung des Gle­ich­stel­lungs­grund­satzes. Das entsprechende Tar­ifw­erk ist im Falle der Inbezug­nahme grund­sät­zlich voll­ständig und umfassend auf das Arbeitsver­hält­nis anzuwen­den (FW 8.2 Abs. 3 a. E.). Mis­chunternehmen bzw. ‑betriebe, die arbeit­szeitlich nicht über­wiegend Arbeit­nehmerüber­las­sung betreiben und die ihre nicht ver­liehenen Arbeit­nehmer nach dem für sie gel­tenden Branchen­tar­ifver­trag beschäfti­gen, kön­nen vom Gle­ich­stel­lungs­grund­satz (§ 8 Abs. 1 Satz 1) abwe­ichen, wenn dieser Tar­ifver­trag eine aus­drück­liche Klausel enthält, wonach er im Falle des Ver­leihs des Arbeit­nehmers eben­falls anwend­bar ist.

 

Bew­er­tung: Die Regelung wurde hier verkürzt wiedergegeben. Sie besagt, dass “Mis­ch­be­triebe”, die nur gele­gentlich Arbeit­nehmerüber­las­sung betreiben, die Tar­ifverträge der Zeitar­beit zwar anwen­den dür­fen, jedoch nur dann, wenn dies voll­ständig geschieht. Das dürfte nicht wenige Mis­ch­be­triebe vor Prob­leme stellen, die je nach Ein­satz mit zwei völ­lig ver­schiede­nen Sys­te­men arbeit­en. Diese Auf­fas­sung wurde von der Bun­de­sagen­tur für Arbeit in Prü­fun­gen bere­its seit mehreren Monat­en so vertreten, sie ist jedoch rechtlich alles andere als ein­deutig und schon gar nicht aus dem Gesicht­spunkt des Arbeit­nehmer­schutzees notwendig. Man hat ein wenig den Ein­druck, als könne die BA ihre “Nieder­lage” durch die obige Entschei­dung des BSG aus dem Jahr 2016 bis heute nicht so richtig akzep­tieren. Immer­hin ist die Anwen­dung mehrere Tar­ifverträge zeitlich aufeinan­der­fol­gend son­st in der Recht­sprechung auch kein Prob­lem, man denke nur an die Gel­tung von Min­dest­lohn­tar­ifverträ­gen. Die Frage, ob Mis­ch­be­triebe in einem Betrieb zeitlich aufeinan­der fol­gend ver­schiedene Tar­ifverträge durch Bezug­nahme anwen­den dür­fen, wird die Gerichte mit Sicher­heit noch beschäftigen.

 

Zu 5. Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (9. Abs. 5)

(5) § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 bes­tim­men das Pflicht­en­pro­gramm, welch­es vor Ein­satz des Lei­har­beit­nehmers zu erfüllen ist. So ist der Ver­trag zwis­chen Ver- und Entlei­her aus­drück-lich als Arbeit­nehmerüber­las­sungsver­trag zu beze­ich­nen und die Lei­har­beit­skraft zu konkretisieren. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a sind Arbeitsverträge mit Lei­har­beit­skräften unwirk­sam, wenn dieses Pflicht­en­pro­gramm nicht voll­ständig erfüllt ist.

 

Bew­er­tung: Wieder­gabe der bish­eri­gen Praxis.

 

Zu 6. Arbeit auf Abruf (11. Abs. 8)

(8) Die Regelun­gen des § 12 TzBfG (Arbeit auf Abruf) gel­ten auch für Lei­har­beitsver­hält­nisse (vgl. FW 3.1.1 Abs. 8). Wer­den Lei­har­beit­nehmer auf Abruf beschäftigt, sind die Voraus­set­zun­gen dieser Vorschrift sowie des § 11 Abs. 4 AÜG zu beachten.

 

Bew­er­tung: An sich keine Neuigkeit. allerd­ings sind Fälle aus Prü­fun­gen bekan­nt, in denen es zu erhe­blichen Bean­stan­dun­gen / Nach­forderun­gen gekom­men ist, wenn die Angabe ein­er Arbeit­szeit in Arbeitsverträ­gen fehlte. Führte dies in der Ver­gan­gen­heit zur Gel­tung ein­er zehn­stündi­gen wöchentlichen Arbeit­szeit mit entsprechen­der Arbeitsverpflich­tung, gilt nun eine 20stündige Arbeit­szeit (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG). Das kann schnell teuer werden.….

 

Zu 7. Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages (12. Abs. 1 und 2)

(1) Das Schrift­former­forder­nis des Über­las­sungsver­trages nach § 12 Abs. 1 Satz 1 umfasst das gesamte Rechts­geschäft. Alle Vere­in­barun­gen, die nach der Vorstel­lung der Parteien Teil des Rechts­geschäfts sind, unter­liegen der Schrift­form. Formbedürftig ist somit grund­sät­zlich nicht nur die Fes­tle­gung der Ver­tragsparteien und deren Hauptleis­tungspflicht­en (essen­tialia negotii), son­dern auch Bedin­gun­gen, Befris­tun­gen, die Modal­itäten der Leis-tungspflicht­en sowie Nebenabreden.

(2) Min­des­tin­halte für einen wirk­samen Über­las­sungsver­trag sind die rechtlich verbindlich einge­gan­gene Pflicht des Ver­lei­hers zur Über­las­sung von Arbeit­nehmern, die rechtlich verbindlich einge­gan­gene Pflicht des Entlei­hers, hier­für eine Vergü­tung zu leis­ten, die Offen­le­gung als Arbeit­nehmerüber­las­sungsver­trag sowie die übri­gen Vor­gaben des § 12. Welche zusät­zlichen Bestandteile der Ver­trag im Einzel­nen enthal­ten muss ist davon abhängig, welche (zusät­zlichen) Bedin­gun­gen die Ver­tragsparteien zu vere­in­baren beab­sichti­gen. Im Einzelfall muss eine Gesamtschau erfol­gen, um festzustellen, ob bere­its ein hin­re­ichen­der Rechts­bindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Ver­trag handelt.

 

Bew­er­tung: Hier hätte man sich weit­ere Infor­ma­tio­nen z.B. zur Arbeit mit Kontin­gen­ten o.ä. erhofft. So scheint diese Inter­pre­ta­tion größere Auswirkun­gen auf das Rechtsver­hält­nis zwis­chen Ver- und Entlei­her als zwis­chen Ver­lei­her und Bun­de­sagen­tur zu besitzen.

 

Fazit

Die Änderun­gen sind mit Aus­nahme von Punkt 4 nicht beson­ders gravierend und vor allem zu vor­sichtig for­muliert. Sie wer­den der Prax­is kaum weit­er­helfen. Mis­ch­be­triebe soll­ten ihre Tar­if­prax­is drin­gend genau über­prüfen, um keine Prob­leme mit der Bun­de­sagen­tur für Arbeit zu bekommen.