2. August 2019
Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) der Bundesagentur für Arbeit
Die Bundesagentur für Arbeit hat am 1. August 2019 nach fast 18 Monaten ihre Fachlichen Weisungen zum AÜG aktualisiert.
Diese erhalten eine Reihe von Änderungen
- Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (1.1.6.7 Abs. 2)
- Folgerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (1.2.1 Abs. 4)
- Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers (8.1 Abs. 5)
- Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten (8.5 Nr. 6)
- Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (9. Abs. 5)
- Arbeit auf Abruf (11. Abs. 8)
- Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages (12. Abs. 1 und 2)
Die entscheidenden Passagen finden sich nachfolgend:
Zu 1. Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (1.1.6.7 Abs. 2)
(2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierungder Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer (z. B. besonderer Experten) wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist.
Bewertung: Keine wesentliche Neuerung, eher noch Verschärfung der bisherigen Praxis.
Zu 2. Folgerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (1.2.1 Abs. 4)
(4) Aus diesen Grundsätzen (FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3) folgt: Ist die Einsatzzeit des Leiharbeit-nehmers im Überlassungsvertrag geregelt, ergibt sich die Überlassungsdauer direkt aus der vertraglichen Vereinbarung. Kommt es den Vertragsparteien hingegen nicht darauf an, welcher Mitarbeiter überlassen wird, ist für den jeweiligen tatsächlich überlassenen Leiharbeitnehmer regelmäßig keine Einsatzdauer im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag festgehalten. Beginn und Ende der Überlassung einzelner Leiharbeitnehmer können in diesem Fall innerhalb der vertraglich vereinbarten Überlassungsdauer festgelegt werden. Dabei wird der Lauf der Überlassungsdauer durch eine kurzzeitige Abberufung nicht unterbrochen oder beendet. Um dem Rechtsgedanken des § 1 Abs. 1b Satz 2 (und § 8 Abs. 4 Satz 4) Rechnung zu tragen, ist davon auszugehen, dass der für die Überlassungshöchstdauer maßgebliche Zeitraum nach einer Unterbrechung der Überlassung von mehr als drei Monaten mit der nächsten Überlassung wieder neu zu laufen beginnt.
Bewertung: Zahlreiche Berechnungsbeispiele. Am Kern der bisherigen auffassung in den Fachlichen Weisungen, wonach regelmäßig eine Koppelung der Einsatztage mit der vertraglichen Einsatzdauer stattfinde, wird festgehalten.
Zu 3. Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers (8.1 Abs. 5)
(5) Vergleichbarer Arbeitnehmer ist der mit gleicher Tätigkeit oder ähnlicher Tätigkeit beim Entleiher beschäftigte oder fiktiv zu beschäftigende Stammarbeitnehmer. Der Gesetzgeber geht vom Begriff der Tätigkeiten “vergleichbarer Arbeitnehmer” aus. Dabei kommt es insbesondere auf die Vergleichbarkeit der vom Arbeitnehmer auszuführenden Tätigkeiten an, eine in der Person (oder einzelner Personen) liegende Unter- oder Überqualifizierung kann kein Maßstab sein. Liegt der Tätigkeit z. B. eine Ausbildung zugrunde, kann die Vergleichbarkeit am Ausbildungsniveau gemessen werden. Sind z. B. aufgrund von Outsourcing keine vergleichbaren Arbeitnehmer (mehr) vorhanden, sind die Arbeitsbedingungen zu gewähren, die vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt würden. Beim Vorliegen eines Tarifvertrages im Entleihbetrieb ist die den Tätigkeitsmerkmalen entsprechende Lohnstufe des Tarifvertrages maßgebend. Ohne Tarifbindung ist eine Einzelfallbetrachtung der wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleihbetriebes vorzunehmen. Die gesetzliche Regelung verlangt, dass dem Leiharbeitnehmer die Arbeitsbedingungen zustehen, die ihm bei einer direkten Einstellung beim Entleihbetrieb zukommen würden; Wartezeiten sind einzuhalten.
Bewertung: Die Weisungen geben den Mainstream der bisherigen Literaturmeinungen wieder. Aktuelle Fragen wie z.B. die, wie mit mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern umzugehen ist, die zu verschiedenen Zeitpunkten eingestellt worden sind, werden nicht beantwortet.
Zu 4. Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten (8.5 Nr. 6)
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 12.10.2016 — B 11 AL 6/15 R) setzt § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 a.F. (§ 8 Abs. 2 Satz 3 n.F.) für die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag der Zeitarbeit zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz kein Überwiegen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Betrieb voraus. Demnach eröffnet das AÜG auch Betrieben mit unterschiedlichen Betriebszwecken (Mischbetriebe), die nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben, die Möglichkeit, auf einen Tarifvertrag der Zeitarbeit zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz Bezug zu nehmen. .….….….….…. Die Tarifpartner der Zeitarbeit haben in den genannten Flächentarifverträgen Leistungen für Einsatzzeiten und Zeiten des Nichtverleihs in einem Gesamtkonzept geregelt. Die tariflichen Regelungen müssen folglich sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten in Bezug genommen werden. Eine auf die Dauer der Überlassung beschränkte Inbezugnahme befreit den Verleiher nicht von der Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes. Das entsprechende Tarifwerk ist im Falle der Inbezugnahme grundsätzlich vollständig und umfassend auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden (FW 8.2 Abs. 3 a. E.). Mischunternehmen bzw. ‑betriebe, die arbeitszeitlich nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben und die ihre nicht verliehenen Arbeitnehmer nach dem für sie geltenden Branchentarifvertrag beschäftigen, können vom Gleichstellungsgrundsatz (§ 8 Abs. 1 Satz 1) abweichen, wenn dieser Tarifvertrag eine ausdrückliche Klausel enthält, wonach er im Falle des Verleihs des Arbeitnehmers ebenfalls anwendbar ist.
Bewertung: Die Regelung wurde hier verkürzt wiedergegeben. Sie besagt, dass “Mischbetriebe”, die nur gelegentlich Arbeitnehmerüberlassung betreiben, die Tarifverträge der Zeitarbeit zwar anwenden dürfen, jedoch nur dann, wenn dies vollständig geschieht. Das dürfte nicht wenige Mischbetriebe vor Probleme stellen, die je nach Einsatz mit zwei völlig verschiedenen Systemen arbeiten. Diese Auffassung wurde von der Bundesagentur für Arbeit in Prüfungen bereits seit mehreren Monaten so vertreten, sie ist jedoch rechtlich alles andere als eindeutig und schon gar nicht aus dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzees notwendig. Man hat ein wenig den Eindruck, als könne die BA ihre “Niederlage” durch die obige Entscheidung des BSG aus dem Jahr 2016 bis heute nicht so richtig akzeptieren. Immerhin ist die Anwendung mehrere Tarifverträge zeitlich aufeinanderfolgend sonst in der Rechtsprechung auch kein Problem, man denke nur an die Geltung von Mindestlohntarifverträgen. Die Frage, ob Mischbetriebe in einem Betrieb zeitlich aufeinander folgend verschiedene Tarifverträge durch Bezugnahme anwenden dürfen, wird die Gerichte mit Sicherheit noch beschäftigen.
Zu 5. Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (9. Abs. 5)
(5) § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 bestimmen das Pflichtenprogramm, welches vor Einsatz des Leiharbeitnehmers zu erfüllen ist. So ist der Vertrag zwischen Ver- und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu bezeichnen und die Leiharbeitskraft zu konkretisieren. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a sind Arbeitsverträge mit Leiharbeitskräften unwirksam, wenn dieses Pflichtenprogramm nicht vollständig erfüllt ist.
Bewertung: Wiedergabe der bisherigen Praxis.
Zu 6. Arbeit auf Abruf (11. Abs. 8)
(8) Die Regelungen des § 12 TzBfG (Arbeit auf Abruf) gelten auch für Leiharbeitsverhältnisse (vgl. FW 3.1.1 Abs. 8). Werden Leiharbeitnehmer auf Abruf beschäftigt, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift sowie des § 11 Abs. 4 AÜG zu beachten.
Bewertung: An sich keine Neuigkeit. allerdings sind Fälle aus Prüfungen bekannt, in denen es zu erheblichen Beanstandungen / Nachforderungen gekommen ist, wenn die Angabe einer Arbeitszeit in Arbeitsverträgen fehlte. Führte dies in der Vergangenheit zur Geltung einer zehnstündigen wöchentlichen Arbeitszeit mit entsprechender Arbeitsverpflichtung, gilt nun eine 20stündige Arbeitszeit (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG). Das kann schnell teuer werden.….
Zu 7. Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages (12. Abs. 1 und 2)
(1) Das Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages nach § 12 Abs. 1 Satz 1 umfasst das gesamte Rechtsgeschäft. Alle Vereinbarungen, die nach der Vorstellung der Parteien Teil des Rechtsgeschäfts sind, unterliegen der Schriftform. Formbedürftig ist somit grundsätzlich nicht nur die Festlegung der Vertragsparteien und deren Hauptleistungspflichten (essentialia negotii), sondern auch Bedingungen, Befristungen, die Modalitäten der Leistungspflichten sowie Nebenabreden.
(2) Mindestinhalte für einen wirksamen Überlassungsvertrag sind die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Verleihers zur Überlassung von Arbeitnehmern, die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Entleihers, hierfür eine Vergütung zu leisten, die Offenlegung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sowie die übrigen Vorgaben des § 12. Welche zusätzlichen Bestandteile der Vertrag im Einzelnen enthalten muss ist davon abhängig, welche (zusätzlichen) Bedingungen die Vertragsparteien zu vereinbaren beabsichtigen. Im Einzelfall muss eine Gesamtschau erfolgen, um festzustellen, ob bereits ein hinreichender Rechtsbindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Vertrag handelt.
Bewertung: Hier hätte man sich weitere Informationen z.B. zur Arbeit mit Kontingenten o.ä. erhofft. So scheint diese Interpretation größere Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen Ver- und Entleiher als zwischen Verleiher und Bundesagentur zu besitzen.
Fazit
Die Änderungen sind mit Ausnahme von Punkt 4 nicht besonders gravierend und vor allem zu vorsichtig formuliert. Sie werden der Praxis kaum weiterhelfen. Mischbetriebe sollten ihre Tarifpraxis dringend genau überprüfen, um keine Probleme mit der Bundesagentur für Arbeit zu bekommen.
