14. Dezember 2016

Umgang mit der Höchstüberlassungsdauer im neuen AÜG

Höchstüberlassungsdauer des neuen AÜG ist für viele Dienstleister ein großes Problem 

HK2-Rechtsanwaelte,-Berlin-140Viele Unternehmen ste­hen derzeit vor der Frage, wie mit der geset­zlichen Neuregelung der Höch­stüber­las­sungs­dauer auf 18 Monate umzuge­hen ist. allem Beson­ders beim Ein­satz hochqual­i­fiziert­er Arbeit­nehmer stellen sich hier zahlre­iche Prob­leme, da diese Per­so­n­en sehr häu­fig in Langzeit­pro­jek­ten einge­set­zt wer­den. Das gilt vor allem für Arbeit­nehmer aus den Branchen IT-Dien­stleis­ter, Inge­nieure / Auto­mo­bilin­dus­trie sowie den medi­zinis­chen Bere­ich. In den erst­ge­nan­nten Sek­toren kommt die Anfäl­ligkeit typ­is­ch­er For­men der Zusam­me­nar­beit (agiles Pro­gram­mieren, Scrum etc.) für eine Schein­selb­st­ständigkeit hinzu, die dazu zwingt, bish­er selb­st­ständi­ge Per­so­n­en zukün­ftig in Arbeit­nehmerüber­las­sung einzuset­zen. Allerd­ings gibt es zu der Höch­stüber­las­sungs­dauer auch einige Ausnahmen.

Gesetzliche Neuregelung

Die Neu­fas­sung des § 1 Abs. 1b) S. 1 AÜG regelt, dass der Ver­lei­her densel­ben Lei­har­beit­nehmer nicht länger als 18 aufeinan­der fol­gende Monate an densel­ben Entlei­her über­lassen darf, wobei diesem Ver­bot zugle­ich ein Ein­satzver­bot für den Entlei­her entspricht (vgl. eben­falls § 1 Abs. 1b). Die Verpflich­tung zur Ein­hal­tung der Höch­stüber­las­sungs­dauer bet­rifft also bei­de Seit­en. Sank­tio­nen bei Ver­stößen sind

 

  • Bußgelder bis 30.000 €, § 16 Abs. 1 Nr. 1. d und e AÜG,
  • Über­gang des Arbeitsver­hält­niss­es auf den Entlei­her, § 10 Abs. 1 AÜG,
  • bei wieder­holten Ver­stößen der Entzug der Über­las­sungser­laub­nis, § Abs. 1 Nr. 1 Alt. 6 AÜG.

 

Nach § 1 Abs. 1b) S. 2 AÜG ist der Zeitraum vorheriger Über­las­sun­gen durch densel­ben oder einen anderen Ver­lei­her an densel­ben Entlei­her voll­ständig anzurech­nen, wenn zwis­chen den Ein­sätzen jew­eils nicht mehr als drei Monate liegen. Die Berech­nung der 18-Monats­frist wird erst am 1. April 2017 begin­nen, somit enden die Höch­stüber­las­sungs­dauern erst­mals am 30. Sep­tem­ber 2018 (vgl. § 19  Abs. 2 AÜG).

Die Frist begin­nt nach ein­er Unter­brechung von mehr als drei Monat­en neu zu laufen.

Begriff der Höchstüberlassungsdauer

Mit § 1 Abs. 1b) AÜG fol­gt der Geset­zge­ber ein­er zugle­ich arbeit­nehmer- und entlei­her­be­zo­ge­nen Def­i­n­i­tion der Ein­satz­dauer. Die Höch­stüber­las­sungs­dauer bezieht sich auf Arbeit­nehmerüber­las­sun­gen an einen Entlei­her. Bei Iden­tität des Arbeit­nehmers ver­längern Wech­sel der Per­sonal­dien­stleis­ter die Höch­stüber­las­sungs­dauer fol­glich nicht, wenn der Ein­satz über 18 Monate hin­aus fort­ge­set­zt wird. Somit ist auch die Grün­dung eines zweit­en Per­sonal­dien­stleis­ters keine Alter­na­tive zur Umge­hung der Höchstüberlassungsdauer.

Durch den Arbeit­nehmer­bezug in der Vorschrift ist ander­er­seits klargestellt, dass ein Aus­tausch von Arbeit­nehmern möglich ist.

 

Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer durch Tarifvertrag / Betriebsvereinbarung

Eine Aus­nah­meregelung zur Höch­stüber­las­sungs­dauer gilt für tar­ifge­bun­dene Unternehmen unbe­gren­zt (§ 1 Abs. 1b S. 3 AÜG — freilich unter Beach­tung des Merk­mals „vorüberge­hend“ in § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG).

Nicht tar­ifge­bun­dene Unternehmen im Gel­tungs­bere­ich eines Tar­ifver­trags kön­nen abwe­ichende Regelun­gen zur Über­las­sung­shöch­st­dauer inhalts­gle­ich (beliebig lang) in Betrieb­svere­in­barun­gen übernehmen, sofern der Tar­ifver­trag dies aus­drück­lich vor­sieht. Ohne Tar­if­bindung ist diese Frist auf 24 Monate begren­zt. Unternehmen ohne Betrieb­srat oder Unternehmen mit Betrieb­srat ohne tar­i­fliche Erweiterungsregelung sind nach wie vor an die 18-Monats­frist gebunden.

 Alternative Gestaltungen

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Als rechtlich zuläs­sige Alter­na­tiv­en kom­men in Frage

 „Entleiherkarussell“

Für eine Ver­längerung der 18-Monats­frist kommt zunächst das sog. Entlei­herkarus­sell in Frage, wonach der Arbeit­nehmer an ver­schiedene Entlei­her über­lassen wird. Diese Wech­sel sind rechtlich als zuläs­sig einzustufen. Allerd­ings muss der Entlei­her – die juris­tis­che Per­son – gewech­selt wer­den. Zu einem neuen „Entlei­her“ und damit ein­er neuen 18-Monats­frist führt nicht ein

  • Wech­sel des Betriebes (organ­isatorische Ein­heit, die einen arbeit­stech­nis­chen Zweck erfüllt),
  • Wech­sel der Pro­duk­tion­sstätte oder ein Ortswechsel,
  • Wech­sel des Arbeit­splatzes oder ein
  • Wech­sel der Tätigkeit,

 

sofern dieser neue Ein­satz in dem­sel­ben Unternehmen stat­tfind­et wie bisher.

Wechsel zwischen Personaldienstleister und Kunde

Auch der Wech­sel der Ver­trags­beziehung zwis­chen Per­sonal­dien­stleis­ter und Arbeit­nehmer zu ein­er Direk­te­in­stel­lung des Arbeit­nehmers durch den Kun­den unter­bricht die 18-Monats­frist. Das gilt grund­sät­zlich auch für einen Wech­sel zurück in die Arbeit­nehmerüber­las­sung. Hier ist freilich zu bedenken, dass die Drehtür­regelung zur Anwen­dung kommt, so dass ab dem ersten Tag Equal Treat­ment zu leit­en ist. Fern­er ist der Abschluss weit­er­er befris­teter Arbeitsverträge  rechtlich problematisch.

 Eigenregie

Als 3‑monatige Unter­brechung gilt es auch, wenn Tätigkeit­en in eigen­er Regie über­nom­men wer­den. Hier­auf soll derzeit nach Absprache noch nicht weit­er einge­gan­gen werden.

Verzicht auf Arbeitnehmerüberlassung durch Erhalt des Direktionsrechts

Eine weit­ere Möglichkeit, die Höch­stüber­las­sungs­dauer zu umge­hen ist der Verzicht auf Arbeit­nehmerüber­las­sung durch Erhalt des Direk­tion­srechts. Dies kann durch Bil­dung eines Gemein­schafts­be­triebes oder eines Gemein­schaft­sun­ternehmens zwis­chen Ver­lei­her und Entlei­her geschehen. Bei­des wurde früher oft als „Joint Ven­ture“ bezeichnet.

Sinnvolle Nutzung von Unterbrechungszeiten durch den Aufbau von Wertkonten

Schließlich kön­nen über­tar­i­fliche Ent­geltbe­standteile auch zum Auf­bau von Wertkon­ten genutzt wer­den, so dass Freis­tel­lungsphasen von drei Monat­en oder mehr darstell­bar sind, sofern die Arbeit­nehmer damit ein­ver­standen sind. Davon ist bei hochqual­i­fizierten nach unser­er Erfahrung oft­mals auszuge­hen. Diese Phasen kön­nen dann für Fort­bil­dung, Sab­bat­i­cals etc.  genutzt wer­den. In diesem Mod­ell sind allerd­ings einige weit­ere Einzel­heit­en (Vere­in­barkeit mit § 11 Abs. 4 AÜG, Insol­ven­zsicherung etc.) zu beachten.