Das Konzernprivileg auf dem Prüfstand

Die Arbeit­nehmerüber­las­sung unter­liegt bekan­ntlich eini­gen ein­schränk­enden Bes­tim­mungen. Erlaub­nispflicht, Tar­i­fan­wen­dung, Equal Pay oder die Über­las­sung­shöch­st­dauer führen in der Prax­is zu viel Ver­wal­tungsaufwand. Mith­il­fe des in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG geregel­ten Konz­ern­priv­i­legs lassen sich diese Regle­men­tierun­gen jedoch umge­hen, weshalb sich dieses Priv­i­leg in der Prax­is großer Beliebtheit erfreut. Es beste­ht darin, dass Mitar­beit­er inner­halb eines Konz­erns über­lassen wer­den kön­nen, ohne dass die Bes­tim­mungen des AÜG greifen, obwohl die Voraus­set­zun­gen ein­er Über­las­sung nach dem AÜG eigentlich erfüllt sind. Bedin­gung für die Anwen­dung des Konz­ern­priv­i­legs ist, dass die Mitar­beit­er konz­ern­in­tern an ein ver­bun­denes Unternehmen über­lassen wer­den. Außer­dem dür­fen die Arbeit­nehmerin­nen und Arbeit­nehmer nicht auss­chließlich zum Zweck der Über­las­sung eingestellt oder beschäftigt werden.

Mit dem Konz­ern­priv­i­leg hat sich nun in zwei Fällen das LAG Nieder­sach­sen beschäftigt (Urt. v. 12.01.2023 – Az.: 5 Sa 213/22). Dabei ging es vor allem um die in der Lit­er­atur viel disku­tierte Frage, ob das Priv­i­leg dem Euro­parecht entspricht. Während diese Frage (höchst-)richterlich ungek­lärt ist, wer­den in der Lit­er­atur dies­bezüglich einige Zweifel geäußert. Die dort wohl herrschende Mei­n­ung ver­weist darauf, dass die entsprechende Richtlin­ie (2008/104/EG) kein solch­es Konz­ern­priv­i­leg kennt.

Das LAG Nieder­sach­sen hat die Frage der Euro­parechtswidrigkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nun jedoch aus­drück­lich offen­ge­lassen. Das Urteil des Gerichts lautet im  Kern: Die Norm kann nicht euro­parecht­skon­form aus­gelegt wer­den, da Wort­laut sowie Sinn und Zweck der Vorschrift klar und ein­deutig sind. Der nationale Geset­zge­ber wollte mit § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG unzweifel­haft das Konz­ern­priv­i­leg ein­führen. Eine euro­parecht­skon­forme Ausle­gung, die den Gehalt der Norm in das genaue Gegen­teil umkehren würde, die also das Konz­ern­priv­i­leg abschaf­fen würde, ver­bi­etet sich daher und ist nicht mit dem gel­tenden Recht vere­in­bar. Da eine euro­parecht­skon­forme Ausle­gung dieses nationalen Geset­zes somit nicht möglich ist, kommt es auf eine etwaige Euro­parechtswidrigkeit also gar nicht an – und das Konz­ern­priv­i­leg ist solange zuläs­sig, bis der EuGH ein gegen­teiliges Urteil fällt.

Die kla­gen­den Arbeit­nehmer haben gegen diese Entschei­dung Revi­sion zum Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) ein­gelegt (Az. 9 AZR 110/23 & Az. 9 AZR 111/23). Es bleibt abzuwarten, wie sich das BAG in dieser Frage positioniert.

AMETHYST-Kommentar

Das Konz­ern­priv­i­leg ist so unwirk­sam, dass es weit­er­hin gilt – diese auf den ersten Blick wider­sin­nige Aus­sage ist tat­säch­lich richtig, sie entspricht auch der über­wiegen­den Auf­fas­sung im Schrifttum.

Wer meint, die Euro­parechtswidrigkeit des Priv­i­legs müsse doch auch sofort zu sein­er Nich­tan­wend­barkeit führen, ken­nt die Juris­ten nicht. Im Rechtssys­tem geht es viel um Zuständigkeit­en. Und ein deutsches Gericht muss die hier gel­tenden Nor­man halt anwen­den, selb­st wenn es sie für euro­parechtswidrig hält.

Den­noch sollte die weit­ere Entwick­lung in dieser Frage aufmerk­sam ver­fol­gt wer­den. Ins­beson­dere eine Vor­lage an den EuGH kön­nte näm­lich doch noch zur Euro­parechtswidrigkeit des Konz­ern­priv­i­legs führen. Dies hätte für die betrof­fe­nen Unternehmen ern­ste Kon­se­quen­zen, da sich die konz­ern­in­terne Über­las­sung sodann als ille­gale Arbeit­nehmerüber­las­sung darstellen würde. Die Folge wäre die Fik­tion eines Arbeitsver­hält­niss­es mit dem Entlei­her gem. § 10 AÜG. Unter Umstän­den kön­nten auch ord­nungs- und strafrechtliche Fol­gen drohen.
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