2. Februar 2012

Mehrarbeit: Wer nicht regelt, zahlt!

BAG — 22.02.2012 — 5 AZR 765/10 | Bei Fehlen ein­er (wirk­samen) Vergü­tungsregelung verpflichtet § 612 Abs. 1 BGB den Arbeit­ge­ber, geleis­tete Mehrar­beit zusät­zlich zu vergüten, wenn diese den Umstän­den nach nur gegen eine Vergü­tung zu erwarten ist. Eine entsprechende objek­tive Vergü­tungser­wartung ist regelmäßig gegeben, wenn der Arbeit­nehmer kein her­aus­ge­hobenes Ent­gelt bezieht. Der Kläger war als Lager­leit­er zu einem monatlichen Brut­toent­gelt von 1.800,00 Euro bei der beklagten Spedi­tion tätig. Im Arbeitsver­trag hat­ten die Parteien eine wöchentliche Arbeit­szeit von 42 Stun­den vere­in­bart. Bei betrieblichem Erforder­nis sollte der Kläger ohne beson­dere Vergü­tung zu Mehrar­beit verpflichtet sein. Nach Beendi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es ver­langt der Kläger Vergü­tung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleis­tete Über­stun­den. Das Arbeits­gericht hat die Klage abgewiesen, das Lan­desar­beits­gericht hat ihr stattgegeben. Der Sen­at hat die Revi­sion der Beklagten zurück­gewiesen. Die Beklagte schuldet dem Kläger nach § 612 Abs. 1 BGB Über­stun­den­vergü­tung. Angesichts der Höhe des vere­in­barten Brut­toent­gelts war die Leis­tung von Über­stun­den nur gegen eine zusät­zliche Vergü­tung zu erwarten. Der ver­tragliche Auss­chluss jed­er zusät­zlichen Vergü­tung von Mehrar­beit war wegen Intrans­parenz nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirk­sam. Der Arbeitsver­trag lässt aus der Sicht eines ver­ständi­gen Arbeit­nehmers nicht erken­nen, welche Arbeit­sleis­tung der Kläger für das regelmäßige Brut­toent­gelt schuldete. Er kon­nte bei Ver­tragss­chluss nicht abse­hen, was auf ihn zukom­men würde.

Tenor

1. Die Revi­sion der Beklagten gegen das Urteil des Lan­desar­beits­gerichts Sachsen-?Anhalt vom 5. Okto­ber 2010 — 6 Sa 63/10 — wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revi­sion zu tragen.

Tatbe­stand

Die Parteien stre­it­en über Mehrarbeitsvergütung.

Der Kläger war bei der beklagten Spedi­tion als Lager­leit­er gegen ein monatlich­es Brut­toent­gelt von 1.800,00 Euro beschäftigt.

In dem von der Beklagten vor­for­mulierten Arbeitsver­trag vom 7. Okto­ber 2002 heißt es auszugsweise:

„4. Arbeit­szeit

4.1 Die wöchent­liche Arbeit­szeit beträgt 42 Arbeitsstunden

4.2 Die Verteilung der Arbeit­szeit auf die Wochen­t­age richtet sich nach den betrieb­lichen Erfordernissen.

4.3 Der Arbeit­nehmer(in) ist bei betrieb­licher Erfor­dernis auch zur Mehrar­beit sowie Son­ntags- und Feier­tags­arbeit verpflichtet.

4.4 Der Arbeit­nehmer erhält für die Über- und Mehrar­beit keine weiter­ge­hende Vergütung.

10. Erlöschen von Ansprüchen

10.1 Alle beider­sei­tigen Ansprüche aus dem Arbeits­ver­hältnis erlöschen 2 Monate nach Fäl­ligkeit im laufend­en Arbeits­ver­hältnis und 1 Monat nach Fäl­ligkeit nach Beendi­gung des Arbeits­ver­hält­nisses (Ausschluß­frist), wenn sie nicht bin­nen dieser Frist schriftlich gel­tend gemacht werden.

10.2 Wird ein gel­tend gemachter Anspruch inner­halb von 14 Tagen nicht entsprochen, kann er mit ein­er weit­eren Frist von 2 Monat­en Klage erheben.

10.3 Nach Ablauf der vorbe­nannten Fris­ten sind die Ansprüche verwirkt.“

Auf­grund ein­er mündlichen Abrede gewährte die Beklagte dem Kläger für die in der Zeit von 18:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleis­teten Arbeitsstun­den einen „Nachtzuschlag“ iHv. 25 % des Stun­den­lohns. Der „Nachtzuschlag“ wurde in den Ent­geltabrech­nun­gen zumeist als steuer­frei ausgewiesen.

Mit Anwaltss­chreiben vom 9. April 2009 machte der Kläger erst­ma­lig Vergü­tung von Über­stun­den gel­tend. Mit der am 21. Sep­tem­ber 2009 zugestell­ten Klage hat der Kläger — soweit in der Revi­sion noch von Inter­esse — Vergü­tung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleis­tete Über­stun­den verlangt.

Der Kläger hat — soweit in der Revi­sion noch von Inter­esse — beantragt,

die Beklagte zu verur­teilen, an ihn 9.534,80 Euro brut­to neb­st Zin­sen iHv. fünf Prozent­punkten über dem Basis­zinssatz seit dem 22. Sep­tem­ber 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klage­ab­weisung beantragt. Die Über­stun­den seien mit dem monatlichen Brut­toent­gelt abge­golten. Der Kläger habe vere­in­barungs­gemäß für Über- und Mehrar­beit nur den vere­in­barten „Nachtzuschlag“ erhal­ten sollen. Darüber hin­aus seien die erhobe­nen Ansprüche verwirkt.

Das Arbeits­gericht hat die Klage abgewiesen. Das Lan­desar­beits­gericht hat ihr hin­sichtlich der noch stre­it­i­gen 968 Über­stun­den stattgegeben. Mit der vom Lan­desar­beits­gericht zuge­lasse­nen Revi­sion ver­fol­gt die Beklagte ihren Klage­ab­weisungsantrag weiter.

Entschei­dungs­gründe

Die Revi­sion der Beklagten ist unbe­grün­det. Das Lan­desar­beits­gericht hat der Klage im ange­focht­e­nen Umfang zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Vergü­tung von 968 Über­stun­den gemäß § 612 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iHv. 9.534,80 Euro brut­to neb­st Prozesszinsen.

I. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergü­tung als stillschweigend vere­in­bart, wenn die Dien­stleis­tung den Umstän­den nach nur gegen eine Vergü­tung zu erwarten ist. Unmit­tel­bar ergeben sich hier­aus für den Kläger keine Ansprüche. Die Vorschrift ist aber entsprechend anzuwen­den, wenn eine in bes­timmter Höhe gewährte Arbeitsvergü­tung nicht den vollen Gegen­wert für die erbracht­en Dien­stleis­tun­gen darstellt, also Über­stun­den auf diese Weise vergütet wer­den sollen (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 — 5 AZR 517/09 — Rn. 9 mwN, BAGE 135, 250).

1. Nach den von der Revi­sion nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­desar­beits­gerichts hat der Kläger im Stre­itzeitraum ins­ge­samt 968 von der Beklagten ange­ord­nete bzw. betrieb­snotwendi­ge Über­stun­den geleistet.

2. Hin­sichtlich dieser Stun­den gab es keine Vergü­tungsabrede der Parteien.

a) Die Parteien haben zwar in Tz. 4.4. des Arbeitsver­trags bes­timmt, dass der Kläger für Über- und Mehrar­beit keine geson­derte Vergü­tung erhalte. Diese Regelung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam, weil sie nicht klar und ver­ständlich ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­desar­beits­gerichts han­delt es sich bei der stre­it­i­gen Klausel um eine von der Beklagten gestellte All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

bb) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie Tz. 4. 4. die Hauptleis­tungspflicht­en der Parteien bet­rifft, unter­liegt sie jeden­falls nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Trans­paren­zkon­trolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirk­samkeit ein­er All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gung führende unangemessene Benachteili­gung aus der man­gel­nden Klarheit und Ver­ständlichkeit der Bedin­gung ergeben. Dieses Trans­paren­zge­bot schließt das Bes­timmtheits­ge­bot ein. Es müssen die tatbe­standlichen Voraus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrieben wer­den, dass für den Ver­wen­der keine ungerecht­fer­tigten Beurteilungsspiel­räume entste­hen. Der Ver­tragspart­ner des Klau­selver­wen­ders soll ohne fremde Hil­fe Gewis­sheit über den Inhalt der ver­traglichen Rechte und Pflicht­en erlan­gen kön­nen und nicht von der Durch­set­zung beste­hen­der Rechte abge­hal­ten wer­den. Eine Klausel muss im Rah­men des rechtlich und tat­säch­lich Zumut­baren die Rechte und Pflicht­en des Ver­tragspart­ners des Klau­selver­wen­ders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie ver­let­zt das Bes­timmtheits­ge­bot, wenn sie ver­mei­d­bare Unklarheit­en und Spiel­räume enthält (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 — 5 AZR 517/09 — Rn. 14 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 — 5 AZR 406/10 — Rn. 13 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

cc) Eine die pauschale Vergü­tung von Über­stun­den regel­nde Klausel ist nur dann klar und ver­ständlich, wenn sich aus dem Arbeitsver­trag selb­st ergibt, welche Arbeit­sleis­tun­gen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst wer­den sollen. Der Arbeit­nehmer muss bere­its bei Ver­tragss­chluss erken­nen kön­nen, was gegebe­nen­falls „auf ihn zukommt“ und welche Leis­tung er für die vere­in­barte Vergü­tung max­i­mal erbrin­gen muss (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 — 5 AZR 517/09 — Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250; 17. August 2011 — 5 AZR 406/10 — Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

dd) Tz. 4.4. des Arbeitsver­trags ist nicht klar und ver­ständlich. Die Klausel soll Arbeitsstun­den erfassen, die die vere­in­barte wöchentliche Arbeit­szeit von 42 Stun­den über­schre­it­en. Dabei sind bere­its die Voraus­set­zun­gen, unter denen Über­stun­den zu leis­ten sein sollen, nur vage umschrieben. Tz. 4.3. des Arbeitsver­trags nen­nt als Bedin­gung „bei betrieblich­er Erforder­nis“, ohne diese näher zu konkretisieren. Über­haupt nicht ist der mögliche Umfang der geschulde­ten Über- und Mehrar­beit geregelt. Damit ist die vom Kläger ohne eine weit­ere Vergü­tung zu leis­tende Arbeit wed­er bes­timmt noch bes­timm­bar. Ins­beson­dere lässt sich wed­er der Klausel selb­st noch den arbeitsver­traglichen Bes­tim­mungen im Übri­gen eine Begren­zung auf die gemäß § 3 ArbZG zuläs­sige Höch­star­beit­szeit ent­nehmen. Die Ver­wen­dung des Begriff­s­paares „Über- und Mehrar­beit“ in Tz. 4.4. des Arbeitsver­trags deutet im Gegen­teil darauf hin, dass auch eine Über­schre­itung der geset­zlichen Höch­star­beit­szeit von der Klausel erfasst sein soll (vgl. BAG 17. August 2011 — 5 AZR 406/10 — Rn. 15, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing 5. Aufl. § 611 BGB Rn. 134).

Die Klausel bliebe selb­st dann intrans­par­ent, wenn sie — ein­schränk­end — dahin auszule­gen wäre, dass nur bis zu sechs wöchentliche Über­stun­den mit der Vergü­tung abge­golten sein soll­ten. Denn auch dann enthielte sie ver­mei­d­bare Unklarheit­en und Spiel­räume. Die Ausle­gungs­bedürftigkeit ein­er All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gung führt zwar nicht gle­ich­sam automa­tisch zu deren Intrans­parenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschw­er so for­mulieren, dass das Gewollte klar zu erken­nen ist, führt eine For­mulierung, bei der das Gewollte allen­falls durch eine umfassende Ausle­gung ermit­tel­bar ist, zu ver­mei­d­baren Unklarheit­en. Wäre eine Ein­schränkung des Umfangs der Abgel­tungsklausel auf bis zu sechs Stun­den wöchentlich gewollt gewe­sen, hätte die Beklagte das unschw­er im Klausel­text durch die Auf­nahme dieser Zahl oder zumin­d­est mit einem aus­drück­lichen Hin­weis auf das Arbeit­szeit­ge­setz und eine danach zuläs­sige wöchentliche Höch­star­beit­szeit for­mulieren kön­nen (vgl. BAG 17. August 2011 — 5 AZR 406/10 — Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10).

b) Das Lan­desar­beits­gericht hat in revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen­der Weise angenom­men, dass die mündlich getrof­fene Vere­in­barung eines „Nachtzuschlags“ keine pauschalierte Über­stun­den­vergü­tung bein­hal­tete. Durch­greifende Rügen hat die Revi­sion nicht vorgebracht.

3. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergü­tung als stillschweigend vere­in­bart, wenn die Dien­stleis­tung den Umstän­den nach nur gegen eine Vergü­tung zu erwarten ist. Diese Vergü­tungser­wartung ist im Stre­it­fall gegeben.

a) Einen all­ge­meinen Rechts­grund­satz, dass jede Mehrar­beit­szeit oder jede dien­stliche Anwe­sen­heit über die vere­in­barte Arbeit­szeit hin­aus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergü­tungser­wartung ist stets anhand eines objek­tiv­en Maßstabs unter Berück­sich­ti­gung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dien­stleis­tung sowie der Stel­lung der Beteiligten zueinan­der festzustellen, ohne dass es auf deren per­sön­liche Mei­n­ung ankommt. Sie kann sich ins­beson­dere daraus ergeben, dass im betr­e­f­fend­en Wirtschafts­bere­ich Tar­ifverträge gel­ten, die für ver­gle­ich­bare Arbeit­en eine Vergü­tung von Über­stun­den vorse­hen. Die — objek­tive — Vergü­tungser­wartung wird deshalb in weit­en Teilen des Arbeit­slebens gegeben sein (vgl. BAG 17. August 2011 — 5 AZR 406/10 — Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. Sep­tem­ber 2011 — 5 AZR 629/10 — Rn. 31 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11). Sie wird aber fehlen, wenn arbeit­szeit­be­zo­gene und arbeit­szeitun­ab­hängig vergütete Arbeit­sleis­tun­gen zeitlich ver­schränkt sind (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2011 — 5 AZR 629/10 — Rn. 32, aaO) oder wenn Dien­ste höher­er Art geschuldet sind oder ins­ge­samt eine deut­lich her­aus­ge­hobene Vergü­tung gezahlt wird (vgl. BAG 17. August 2011 — 5 AZR 406/10 — Rn. 20, 21, aaO). Von let­ztem Fall wird regelmäßig aus­ge­gan­gen wer­den kön­nen, wenn das Ent­gelt die Beitrags­be­mes­sungs­gren­ze in der geset­zlichen Renten­ver­sicherung über­schre­it­et. Mit dieser dynamis­chen Ver­di­en­st­gren­ze gibt der Geset­zge­ber alljährlich zu erken­nen, welche Einkom­men so aus dem in der Sol­i­darge­mein­schaft aller sozialver­sicherungspflichtig Beschäftigten her­aus­ra­gen, dass damit keine weit­ere Renten­steigerung mehr zu recht­fer­ti­gen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäf­ti­gung erziel­ten Ent­gelt die Beitrags­be­mes­sungs­gren­ze der geset­zlichen Renten­ver­sicherung über­schre­it­et, gehört zu den Besserver­di­enern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfül­lung ihrer Arbeit­sauf­gaben und nicht eines Stun­den­solls beurteilt wer­den. Ihnen und ihren Arbeit­ge­bern fehlt regelmäßig die objek­tive Vergü­tungser­wartung für ein beson­deres Ent­gelt als Gegen­leis­tung für die über die regelmäßige Arbeit­szeit hin­aus geleis­tete Arbeit.

b) Der Kläger erbrachte im Stre­it­fall ein­heitliche Arbeit­sleis­tun­gen, für die er — unter Anwen­dung eines objek­tiv­en Beurteilungs­maßstabs — eine zusät­zliche Vergü­tung nach den Bedin­gun­gen seines Arbeitsver­trags erwarten durfte. Der Kläger leis­tete keine Dien­ste höher­er Art und erzielte keine deut­lich her­aus­ge­hobene Vergü­tung. Sein Einkom­men lag in den Jahren 2006 bis 2008 jew­eils deut­lich unter der Beitrags­be­mes­sungs­gren­ze Ost.

4. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist die übliche Vergü­tung als vere­in­bart anzuse­hen. Diese ist vom Lan­desar­beits­gericht zutr­e­f­fend auf 9.534,80 Euro brut­to bes­timmt worden.

II. Das Lan­desar­beits­gericht hat zu Recht angenom­men, dass die Ansprüche des Klägers auf Über­stun­den­vergü­tung nicht ver­wirkt sind, weil es an dem erforder­lichen Umstandsmo­ment fehlt. Muss der Verpflichtete davon aus­ge­hen, dass der Berechtigte von den ihm zuste­hen­den Ansprüchen nichts weiß (vgl. BAG 25. April 2001 — 5 AZR 497/99 — BAGE 97, 326; BGH 15. Sep­tem­ber 1999 — I ZR 57/97 — zu II 4 der Gründe, NJW 2000, 140), kann er nicht darauf ver­trauen, der Berechtigte werde wegen des Zeitablaufs seine Rechte nicht mehr gel­tend machen (vgl. BGH 12. März 2008 — XII ZR 147/05 — zu II 3 der Gründe, NJW 2008, 2254). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Unken­nt­nis des Berechtigten auf dem Ver­hal­ten des Verpflichteten beruht (vgl. BGH 27. Juni 1957 — II ZR 15/56 — zu II 1 der Gründe, BGHZ 25, 47). Hier­für bietet die Ver­wen­dung ein­er unwirk­samen AGB-?Klausel einen typ­is­chen Fall.

III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß Tz. 10. des Arbeitsver­trags ver­fall­en. Die als AGB geregelte zweistu­fige Auss­chlussfrist ist unwirk­sam, weil sie den Kläger ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 25. Mai 2005 — 5 AZR 572/04 — zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. Sep­tem­ber 2005 — 5 AZR 52/05 — Rn. 34 ff., BAGE 116, 66).

IV. Der Zin­sanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfol­glosen Revi­sion zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).