18. Januar 2011
Nach dem Lebensalter gestaffelte Urlaubsansprüche verstoßen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung
LAG Düsseldorf — 18.01.2011 — 8 Sa 1274/10 | Sieht ein Tarifvertrag nach dem Lebensalter gestaffelte Urlaubsansprüche vor, so stellt dies eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Betroffene Arbeitnehmer haben einen Anspruch auf Angleichung nach oben und damit auf Urlaub nach der höchsten Altersstufe. Das folgt aus dem Grundsatz der effektiven und wirksamen Durchsetzung von EU-Rechtsvorgaben.
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 11.08.2010 – Az. 6 Ca 736/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Umfang des Jahresurlaubs der Klägerin.
Die am 14.08.1986 geborene Klägerin wurde von der Firma N. Handelsgesellschaft mbH & Co oHG (N.) zum 01.09.2004 als Verkäuferin eingestellt. Der gemäß § 2 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages der Klägerin vom 18.06.2007 auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Hausmanteltarifvertrag für die Firma N. (Manteltarifvertrag AVA) sah in § 11 Ziffer 3b einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 36 Werktagen pro Jahr vor. In der Folge ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Die Gewerkschaft ver.di — Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, deren Mitglied die Klägerin ist, und die Beklagte einigten sich unter dem 16.12.2008 auf eine “Tarifvereinbarung über Änderungen und Ergänzungen zum Anerkennungstarifvertrag vom 28.08.2007/Überleitungstarifvertrag”, nach dessen Maßgabe mit Wirkung ab dem 01.07.2009 unter anderem der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel NRW vom 25.07.2008 (MTV Einzelhandel) für die Arbeitsverhältnisse der von N. übernommenen Mitarbeiter gelten sollte.
Die Beklagte berechnete den Erholungsurlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2009 mit 34 Werktagen. Nach einer entsprechenden Mitteilung machte die Klägerin mit Schreiben vom 27.07.2009 einen Urlaubsanspruch von 36 Werktagen geltend; die Beklagte lehnte die Gutschrift von zwei weiteren Werktagen Urlaub unter Hinweis auf die an das Lebensalters des Arbeitnehmers geknüpfte Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel ab. Diese lautet:
“Der Urlaub beträgt im Kalenderjahr
bis zum vollendeten 20. Lebensjahr 30
nach dem vollendeten 20. Lebensjahr 32
nach dem vollendeten 23. Lebensjahr 34
nach dem vollendeten 30. Lebensjahr 36 Werktage.”
Ein von der Klägerin im Februar 2010 gleichwohl gestellter Antrag auf Gewährung von Resturlaub 2009 am 29.03./30.03.2010 wurde abschlägig beschieden. Die Beklagte nahm und nimmt den Standpunkt ein, die Klägerin habe ab dem Jahre 2010 — also nach Vollendung des 23. Lebensjahres — Anspruch auf die Gewährung von 34 Werktagen Urlaub pro Kalenderjahr.
In ihrer am 19.03.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel stelle eine gemäß § 7 AGG unzulässige Altersdiskriminierung dar. Sie, die Klägerin, werde im Hinblick auf den Umfang des Urlaubsanspruchs ohne erkennbaren sachlichen Grund schlechter gestellt als die Arbeitnehmer der Beklagten, die das 30. Lebensjahr bereits vollendet hätten.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass sie einen jährlichen Urlaubsanspruch in Höhe von 36 Werktagen hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Tarifvertrag benachteilige die Klägerin nicht wegen ihres Alters. Im gebotenen Vergleich mit der gesetzlichen Urlaubsregelung stelle § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel schon keine weniger günstige Behandlung im Sinne des § 3 AGG dar. Überdies sei eine doch anzunehmende Benachteiligung sachlich gerechtfertigt. Die Tarifvertragsparteien hätten mit der Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel die Vereinbarkeit der privaten Lebenssituation der Arbeitnehmer — zumeist weiblichen Geschlechts — mit dem Beruf fördern wollen. Es handele sich um eine gesellschaftspolitisch gewünschte Unterstützung der Familienplanung. Insoweit könne pauschalierend davon ausgegangen werden, dass ein Großteil der Arbeitnehmer bis zum Erreichen des 20. Lebensjahres ihre Berufsausbildung abschließe, daran anschließend erstmals einen eigenen Hausstand gründe und sich bereits bestehende Partnerschaften manifestierten. Im Übrigen durchliefen alle Arbeitnehmer des Einzelhandels altersmäßig gleichermaßen die tarifvertragliche Urlaubsstaffel.
Mit Urteil vom 11.08.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage unter ausdrücklicher Zulassung der Berufung für die Beklagte stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe ungeachtet ihres Alters einen Anspruch auf einen jährlichen Erholungsurlaub von 36 Werktagen. Die Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel stelle eine unmittelbare Altersdiskriminierung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 1 AGG, welches auch auf Tarifverträge Anwendung finde, dar. Den Vergleichsrahmen bilde dabei nicht das Gesetz, sondern der MTV Einzelhandel. Dessen Urlaubsregelung führe dazu, dass jüngere Arbeitnehmer in einem bestimmten Zeitraum weniger günstig behandelt würden als ältere. Diese Ungleichbehandlung sei weder durch ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG objektiv gerechtfertigt noch seien die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AGG). So lasse § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel auch unter Berücksichtigung seines Kontextes nicht einmal ansatzweise erkennen, dass es den Tarifvertragsparteien tatsächlich um die Förderung von Familie und Beruf gegangen sei. Weiterhin bestünden keine objektiven Anhaltspunkte für die Existenz der von der Beklagten lediglich pauschal behaupteten altersabhängigen Entwicklung der Lebenssituation der Arbeitnehmer im Einzelhandel. Im Gegensatz zu einem mit zunehmendem Alter typischerweise höheren Erholungsbedürfnis sei eine Korrelation von fortschreitendem Alter mit der Gründung eines eigenen Hausstandes, des Eingehens einer Partnerschaft oder Ehe sowie die Gründung einer Familie keineswegs gesichert. Abgesehen davon erklärte selbst die von der Beklagten behauptete Kette von typischen Stationen im Privatleben die konkret gewählten Entwicklungsstufen mit dem 23. und dem 30. Lebensjahr nicht. Ginge es den Tarifparteien im Übrigen um die Förderung der Familienbildung und ‑planung, hätte nichts näher gelegen, als den Urlaubsanspruch der Höhe nach an den Familienstand oder die Geburt von Kindern zu knüpfen. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der altersdiskriminierenden Urlaubsstaffel sei eine Angleichung nach oben. Trotz aller Bedenken, die insbesondere aus der gebotenen Respektierung des Willens der Tarifvertragsparteien resultierten, sei dem Grundsatz des “effet utile”, nach dem auch die nationalen Gerichte gehalten sind, an einer möglichst effektiven Umsetzung des Gemeinschaftsrechts mitzuwirken, der Vorrang einzuräumen. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Fall einer Ungleichbehandlung sei schließlich nicht die gesamte Tarifvertragsnorm unwirksam, sondern lediglich der diskriminierende Anspruchsausschluss, so dass es zu einer uneingeschränkten Anwendung der begünstigenden Regelung komme.
Gegen das ihr am 17.08.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 09.09.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz der von ihr bevollmächtigten Assessorin des Einzelhandels- und Dienstleisterverbandes Niederrhein e.V. Berufung eingelegt und diese — nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.11.2010 — mit einem weiteren, am 15.11.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz auch begründet.
Die Beklagte rügt die Ausführungen des Arbeitsgerichts als rechtsfehlerhaft. Die Bestimmung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel trage sehr wohl den Anforderungen des § 10 Abs. 1 AGG Rechnung. So ergebe sich aus der Urlaubsstaffel selbst bereits, dass es den Tarifvertragsparteien nicht um den Gesundheitsschutz gegangen sei, da ansonsten ein Anknüpfen an ein höheres Lebensalter — etwa das 50. Lebensjahr — zu erwarten gewesen sei; mithin müsse die verbesserte Vereinbarung von Familie und Beruf bezweckt gewesen sein. Der in Rede stehenden Tarifnorm ermangele es weiterhin nicht an der gemäß § 10 Abs. 1 AGG gebotenen Objektivität. Insoweit komme es maßgeblich auf den weiten Ermessensspielraum der Tarifvertragsparteien an. Schon die Durchführung von Kollektivverhandlungen von sachnahen, mit detaillierten Branchenkenntnissen ausgestatteten Arbeitgebern und Gewerkschaften, an deren Ende eine gemeinsame, übereinstimmend für richtig empfundene Regelung stehe, gewährleiste eine objektive Regelung. Respektiere man die Vereinbarungen der Sozialpartner nicht, würde das primärrechtlich ebenfalls gewährte Grundrecht auf Kollektivverhandlungen hinter das Verbot der Altersdiskriminierung zurück gedrängt. Aus dem gleichen Grunde könne nicht per se eine Angleichung der als diskriminierend empfundenen Urlaubsstaffel “nach oben” vorgenommen werden. Den Tarifvertragsparteien müsse zumindest die Chance auf Nachverhandlung eingeräumt werden; einschlägige Verhandlungen zwischen dem Einzelhandelsverband und der Gewerkschaft ver.di liefen bereits.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 11.08.2010, Aktenzeichen 6 Ca 736/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie meint, die Argumentation der Beklagten zur Rechtfertigung der Altersdiskriminierung verfange schon deshalb nicht, weil dann konsequenterweise älteren, aber unverheirateten und kinderlosen Arbeitnehmern der Urlaubsanspruch hätte gekürzt werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Instanzen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A.
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. a) ArbGG an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.
B.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht und mit inhaltlich überzeugender Begründung festgestellt, dass der Klägerin trotz ihres Alters von unter 30 Lebensjahren ein jährlicher Urlaubsanspruch von 36 Werktagen zusteht.
I.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I.1. der Entscheidungsgründe nimmt die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Die Rechtskraft der Entscheidung über den klägerischen Antrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien streitigen Fragen auszuschließen (vgl. BAG, Urteil vom 29.11.2001 — 4 AZR 757/00, BAGE 100, 43 (51)). Demzufolge erkennt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Zulässigkeit von Feststellungsanträgen zur Höhe des Urlaubsanspruchs oder der Richtigkeit eines vom Arbeitgeber geführten Urlaubskontos allgemein an (zuletzt etwa im Urteil vom 19.01.2010 — 9 AZR 246/09, NZA-?RR 2010, 473).
II.
Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein jährlicher Urlaubsanspruch von 36 Werktagen nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel zu. Die dort enthaltene Differenzierung des Urlaubsanspruchs ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, weil sie die Klägerin wegen ihres Alters benachteiligt (unten 1.). Rechtsfolge ist — bis zur Schaffung einer diskriminierungsfreien Regelung durch die Tarifvertragsparteien des Einzelhandels — eine “Angleichung nach oben”; die Klägerin kann den Urlaub verlangen, den der Tarifvertrag für Mitarbeiter nach Vollendung des 30. Lebensjahres vorsieht (unten 2.). Dem gefundenen Ergebnis stehen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes nicht entgegen (unten 3.).
1.a.
§ 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel ist an den Vorgaben des AGG zu messen. Das folgt aus § 7 Abs. 2 AGG, der in Umsetzung von Art. 16 lit. b der Richtlinie 2000/78/EG sämtliche Bestimmungen in (Kollektiv-?) Vereinbarungen für unwirksam erklärt, die eine Diskriminierung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale beinhalten. Eine Übergangsregelung enthält das AGG nicht, so dass es keine Rolle spielt, dass die Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel bereits galt, als das AGG am 18.08.2006 in Kraft trat.
b.
Die Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV enthält eine unmittelbare Altersdiskriminierung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG.
Arbeitnehmer im Einzelhandel, die das 20., 23. bzw. 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erhalten im Vergleich zu ihren über 30 Jahre alten Kolleginnen und Kollegen sechs, vier bzw. zwei Urlaubstage pro Jahr weniger. Sie werden damit wegen ihres Alters diesen gegenüber weniger günstig behandelt. Dass die Ungleichbehandlung sich ausschließlich in einer frühen Lebensphase auswirkt, spielt keine Rolle. §§ 1, 7 AGG verbietet nicht die Benachteiligung älterer Arbeitnehmer, sondern eine an das Alter anknüpfende Schlechterstellung schlechthin. Demzufolge unterfallen auch Benachteiligungen, die an das noch junge Lebensalter des Beschäftigten anknüpfen, dem gesetzlichen Diskriminierungsverbot (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 06.01.2010 — 2 Sa 1121/09, juris, Rn. 26). Wie bereits das Arbeitsgericht detailliert ausgeführt hat, steht einer unmittelbaren Diskriminierung im Übrigen weder entgegen, dass der Urlaubsanspruch selbst der untersten Stufe der Staffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgeht, noch der Gedanke, dass die überwiegende Mehrzahl der Arbeitnehmer des Einzelhandels im Laufe ihres Berufslebens die Urlaubsstaffel komplett durchläuft und sich deshalb die Ungleichbehandlung “mit der Zeit ausgleicht”. Beide von der Beklagten vorgebrachten Argumente beruhen auf einer Verkennung des Vergleichsrahmens. Zum einen in personeller Hinsicht, weil es nicht um alle Arbeitnehmer, sondern nur um die normunterworfenen Beschäftigten des nordrhein-?westfälischen Einzelhandels geht. Zum anderen in zeitlicher Hinsicht, weil jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum — ein bestimmtes Urlaubsjahr — jüngeren Arbeitnehmern tarifvertraglich weniger Urlaub zustehen soll als älteren. Für diesen Zeitraum ist die Ungleichbehandlung festzustellen und deren Rechtmäßigkeit zu beurteilen (vgl. LAG Hessen vom 06.01.2010, aaO, Rn. 43).
c.
Die unmittelbare Altersdiskriminierung ist nicht gemäß § 10 Satz 1, 2 AGG — die Regelbeispiele nach Satz 3 sind unzweifelhaft nicht einschlägig — zulässig. § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel ist weder durch eine legitime Zielsetzung gerechtfertigt noch ist die Regelung objektiv und angemessen. Auch sind die Mittel zur Erreichung des behaupteten Ziels nicht angemessen und erforderlich. Im Einzelnen gilt Folgendes:
aa.
Es lässt sich bereits nicht feststellen, dass die Tarifvertragsparteien mit § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel ein legitimes Ziel verfolgen.
(1) Jedenfalls in der Pauschalität, in der die Beklagte auf “den Schutz von Ehe und Familie sowie die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf” (Blatt 1 der Berufungsbegründung) abhebt, ist die behauptete Zielsetzung nicht legitim. Es ist nämlich nicht Sache der Tarifvertragsparteien des Einzelhandels, Anreize für die Verfestigung von Partnerschaften bzw. das Schließen einer Ehe zu schaffen oder eine aktive Förderung der Geburtenrate zu betreiben. Die in diesem Zusammenhang von den Arbeitnehmern (auch des Einzelhandels) zu treffenden Entscheidungen und Dispositionen sind Privatsache. Die Kompetenz der Tarifvertragsparteien beschränkt sich gemäß Art. 9 Abs. 3 GG auf die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftbedingungen für die branchenangehörigen Arbeitgeber und Arbeitnehmer; einen Auftrag der Koalitionen, am Schutz von Ehe und Familie oder der gesellschaftspolitisch wünschenswerten Reproduktion der Bevölkerung mitzuwirken, gibt es nicht (BAG vom 26.10.2006 — 6 AZR 307/06, NZA 2007, 1179; vom 29.04.2004 — 6 AZR 101/03, NZA 2005, 57; Schmidt in FS Wissmann, 2005, 80, 88). Vielmehr ist der Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG Sache des Staates (BVerfG vom 17.07.2002 — 1 BvF 1, 2/01, BVerfGE 105, 313, 346). Soweit daher tarifvertragliche Regelungen die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf bezwecken, kann es nur um ein Anknüpfen der Bestimmungen an bereits vorhandene soziale Gegebenheiten gehen. Die bereits gegründete Partnerschaft kann unterstützt und dem im Einzelhandel tätigen Elternteil die Betreuung seines bereits geborenen Kindes erleichtert werden, soweit ein Bezug zu konkreten Arbeitsbedingungen wie etwa der Gewährung von Erholungsurlaub hergestellt werden kann. Dass Partnerschaften erst eingegangen, Ehen geschlossen und Kinder möglichst früh und in großer Anzahl geboren werden, unterliegt hingegen nicht dem fördernden Einfluss der Tarifvertragsparteien des Einzelhandels.
An dieser Einschätzung ändert sich mit Blick auf die einschlägigen europarechtlichen Regelungen nichts. Zwar sind, wie das Arbeitsgericht zu Recht feststellt, auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene Ehe und Familie als schützenswerte Institutionen anerkannt (Art. 12 EMRK, Art. 9 der GR-?Charta der Europäischen Union). Gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG kommen weiterhin als eine Ungleichbehandlung wegen Alters legitimierende Ziele vor allem sozialpolitische Zwecke aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung in Betracht. Alle genannten Normen richten sich jedoch an die Mitgliedsstaaten als Adressaten; dass mit ihnen gleichzeitig eine Modifikation der inneren mitgliedsstaatlichen Kompetenzverteilung verbunden sein soll, mithin den Tarifvertragsparteien Aufgaben und Rechte einräumt werden sollen, die sie nach nationalem Recht nicht besitzen und von der Funktion der Tarifautonomie aus betrachtet nicht geboten sind, ist nicht ersichtlich. Derartiges folgt auch nicht aus dem nunmehr in Art. 28 der GR-?Charta der Europäischen Union kodifizierten (Grund-?) Recht der Tarifvertragsparteien/Sozialpartner auf Durchführung von Kollektivverhandlungen. Dieses Recht wird nämlich nur unter Berücksichtigung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gewährt.
(2) Selbst im Hinblick auf die in legitimer Weise tarifvertraglich verfolgbaren Teilaspekte der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf erschließt sich im konkreten Fall nicht, dass diese bei Schaffung der Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel tatsächlich im Fokus des Tarifvertragsparteien gestanden haben.
(a) Welche der gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgbaren und konkret verfolgten legitimen Ziele — aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung — die Tarifvertragsparteien bei Schaffung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel im Blick gehabt haben, muss in der Regelung Anklang gefunden haben. Zwar ist nicht zu verlangen, dass sich das Ziel ausdrücklich aus der betreffenden tariflichen Regelung ergibt. Vielmehr reicht aus, wenn aus dem allgemeinen Kontext der Regelung Anhaltspunkte abzuleiten sind, die eine Feststellung des Regelungsziels ermöglichen. Weniger aber genügt nicht, denn nur das so ermittelte Ziel ist auf seine Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich zu überprüfen (EuGH, Urteile vom 12.10.2010 — C-?45/09, NZA 2010, 1167, Rn. 58 — Rosenbladt; vom 05.03.2009 — C-?388/07; Slg. 2009, I-?1569, Rn. 45 — Age Concern England; vom 16.10.2007 — C-?411/05, Slg. 2007, I-?8531, Rn. 55 ff. — Palacios de la Villa; vgl. auch BAG vom 17.06.2009 — 7 AZR 112/08 (A), EzA Richtlinie 2000/78 EG-?Vertrag Nr. 12).
b) § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel enthält weder einen ausdrücklichen Hinweis auf das von der Beklagten behauptete Regelungsziel noch lässt sich dem Kontext der Regelung entnehmen, dass es den Tarifvertragsparteien des Einzelhandels um die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf ging. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt hat, regelt § 15 MTV Einzelhandel schlicht die Gewährung von Erholungsurlaub zur Erhaltung und der Wiederherstellung der Arbeitskraft der Mitarbeiter, ohne dass dies in Zusammenhang mit der Förderung des Familienlebens etc. gestellt würde. Demgegenüber enthält der MTV Einzelhandel anderweitige Regelungen, mit denen das von der Beklagten behauptete Ziel unzweifelhaft unterstützt wird, nämlich den Vorschriften zur bezahlten Freistellung von der Arbeit gemäß § 16 (“Sonderurlaub” etwa bei Eheschließung, Kindsgeburt und Wohnungswechsel) und zum Elternurlaub nach Maßgabe von § 19 (bis zu 5 Jahre in Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern). Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung ausführt, schon die Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel an sich spreche für das verfolgte Regelungsziel, vermochte die Kammer dies nicht nachzuvollziehen. Noch richtig ist, dass es den Tarifvertragsparteien jedenfalls nicht um einen Ausgleich durch Mehrurlaub wegen der mit zunehmendem Alter erfahrungsgemäß nachlassenden physischen Belastbarkeit der Arbeitnehmer gegangen sein kann, weil dann nicht erklärlich wäre, warum der volle Urlaubsanspruch bereits mit Vollendung des 30. Lebensjahres erreicht wird. Das bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass die Tarifvertragsparteien zwangsläufig die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf im Blick gehabt haben müssen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel so oder zumindest ähnlich — soweit recherchierbar — bereits seit mindestens dreißig Jahren Bestand hat, kann es sich auch um eine zu damaligen Zeiten nicht unübliche schlichte Senioritäts- bzw. Wartezeitregelung handeln, die den Umfang tariflicher Leistungen vom zunehmenden Lebensalter und/oder fortschreitender Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig machen. Die rechtliche Zulässigkeit derartiger Regelungen stand zumindest bis zum Erlass der Richtlinie 200/78/EG im Dezember 2000 außerhalb der Diskussion (so wird die Problematik der Altersdiskriminierung etwa im Urteil des BAG vom 19.11.1996 — 9 AZR 712/95, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Krankenanstalten zu einer vergleichbaren tariflichen Urlaubsstaffel mit keinem Wort erwähnt); und ihre Existenz beschränkte sich nicht etwa nur auf den Einzelhandel (als weiteres Beispiel dürfte hier entgegen der Auffassung des LAG Berlin-?Brandenburg im Urteil vom 24.03.2010 — 20 Sa 2058/10, juris, auch die Tarifstaffel des § 26 Abs. 1 TVöD-?VKA zu nennen sein). Zur Entstehungsgeschichte und Genese des § 15 MTV Einzelhandel hat die Beklagte nichts vorgetragen, was diese Möglichkeit ausschlösse. Eher bestätigt wird das Vorliegen einer Senioritätsregelung dadurch, dass die Tarifvertragsparteien im Jahre 1990 die mittlere Altersstufe von 25 Jahren (§ 13 Abs. 3 MTV Einzelhandel vom 15.05.1985) auf das 23. Lebensjahr abgesenkt haben. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitnehmer des Einzelhandels seit dieser Zeit früher als zuvor feste partnerschaftliche Bindungen eingegangen sind, geheiratet oder Nachwuchs bekommen haben.
bb.
Die in der Urlaubsstaffel liegende Ungleichbehandlung ist nicht objektiv im Sinne des § 10 Satz 1 AGG.
(1) Eine gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung ist dann objektiv, wenn sie auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird (BAG, Urteil vom 22.01.2009 — 8 AZR 906/07, AP Nr. 1 zu § 15 AGG). Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine letztlich auf Art. 9 Abs. 3 GG zurückzuführende Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht (zuletzt etwa BAG vom 17.06.2009 — 7 AZR 112/08 (A), EzA Richtlinie 2000/78 EG-?Vertrag Nr. 12). Auch im Gemeinschaftsrecht war und ist — nunmehr in Art. 28 der GR-?Charta ausdrücklich — die besondere Stellung der Sozialpartner anerkannt. So weist der EuGH in seiner Entscheidung vom 12.10.2010 (C-?45/09, NZA 2010, 1167, Rn. 41 — Rosenbladt) darauf hin, dass die Sozialpartner nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessenspielraum verfügen (ähnlich Urteil vom 18.12.2007 — C 341/05, Slg. 2007, I-?11767, Rn. 90 f. — Laval un Partneri). Das bedeutet aber nicht, dass sich die richterliche Kontrollintensität auf eine bloße Plausibilitätskontrolle beschränkte und den Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote Gestaltungsspielräume zugebilligt wären, die nicht einmal dem Gesetzgeber zukommen. Vielmehr darf das Verbot der Altersdiskriminierung nicht ausgehöhlt werden. Die Gewährleistung der Tarifautonomie macht eine gerichtliche Kontrolle nicht entbehrlich, gerade umgekehrt müssen tarifliche Regelungen gemäß den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in angemessener und erforderlicher Weise ein legitimes Ziel verfolgen. Dieses Rangverhältnis lässt sich bereits Art. 16 lit. b) der Richtlinie 2000/78/EG entnehmen, nach dem die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, um sicherzustellen, dass “die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in … Tarifverträgen … für nichtig erklärt werden oder erklärt werden können …” (vgl. den ausdrücklichen Hinweis im Urteil des EuGH vom 12.10.2010, aaO, Rn. 52). In diesem Sinne betont auch das BAG (Vorlagebeschluss vom 20.05.2010 — 6 AZR 148/09 (A), Rn. 30, NZA 2010, 961), dass die Koalitionen trotz Tarifautonomie zwingende unionsrechtliche Vorgaben nicht umgehen und Diskriminierungsverbote aushebeln dürfen. Wie bereits das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausführt, sind aus diesem Befund Folgerungen für die prozessuale Darlegungslast zu ziehen. So können bloße allgemeine Behauptungen nicht genügen, um darzutun, dass das Ziel der streitigen Vorschrift nichts mit einer Diskriminierung zu tun habe, und um vernünftigerweise die Annahme zu begründen, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung des Ziels geeignet sind oder sein könnten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn allgemeine Erfahrungssätze oder sonstige Anhaltspunkte für eine objektive Regelung nicht bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 16.10.2007 — C-?411/05, Slg. 2007, I-?8531, Rn. 74 — Palacios de la Villa; Urteil vom 20.03.2003 — C-?187/00, Slg. 2003, I-?2741, Rn. 58 — Kutz-?Bauer).
(2) Die Beklagte ist der ihr nach diesen Grundsätzen obliegenden Beweislast für die Objektivität der Maßnahme nicht nachgekommen.
(a) Die Beklagte verteidigt die Urlaubsstaffel in diesem Zusammenhang mit einem Hinweis darauf, dass etwa zwei Drittel der Beschäftigten des Einzelhandels weiblichen Geschlechts sind. Das mag zutreffen, taugt allerdings nicht zur Begründung der Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel. Denn zumindest die erstmalige Gründung eines eigenen Hausstandes und die Verfestigung einer Partnerschaft/Eingehen einer Lebenspartnerschaft oder Ehe begründen ein Bedürfnis nach einem verlängerten bezahlten Erholungsurlaub (wenn überhaupt!) für weibliche wie männliche Arbeitnehmer gleichermaßen. Allenfalls die Geburt von Kindern mag für arbeitende Frauen mit einem höheren Erholungsbedarf korrelieren, nämlich dann, wenn man unterstellte, dass die Erziehung von Kindern in einer Partnerschaft nach wie vor schwerpunktmäßig deren Müttern obliegt bzw. die Zahl allein erziehender weiblicher Beschäftigter im Einzelhandel diejenigen ihrer männlichen Kollegen übersteigt. Hierzu hat die Beklagte jedoch nichts weiter vorgetragen.
(b) Zugunsten der Beklagten streiten auch keine Erfahrungssätze, die aus typischen biologischen, sozialen oder rechtlichen Gesetzmäßigkeiten abzuleiten wären. Anders als etwa bei Urlaubsstaffeln, die eine Erhöhung des Urlaubsanspruchs linear an das zunehmende Alter der Beschäftigten knüpfen und erkennbar einem nachlassenden Leistungsvermögen und gesteigertem Erholungsbedürfnis Rechnung tragen, anders als bei Altersgrenzenregelungen, die mit Erreichen des allgemeinen Renteneintrittsalters pauschalierend von einer finanziellen Absicherung der Arbeitnehmer ausgehen, gibt es keine vergleichbare Gesetzmäßigkeit, nach der Beschäftigte im Einzelhandel nach Abschluss ihrer Berufsausbildung bis zum 20. Lebensjahr mehrheitlich eine eigene Wohnung beziehen, sich bis zum 23. Lebensjahr ihre Partnerschaft verfestigt (was auch immer das heißen mag) bzw. eine Ehe eingegangen wird und sich schließlich ab dem 30. Lebensjahr Nachwuchs einstellt. Weder für die Zahl der gewählten Stufen noch für die konkreten Zeitpunkte der Steigerung des Urlaubsanspruchs lassen sich zudem objektive Anhaltspunkte gewinnen. Es erscheint letztlich nicht einmal zwingend, sämtliche der von der Beklagten genannten Änderungen der Lebensumstände mit einer Erhöhung des Urlaubsbedürfnisses in Zusammenhang zu bringen. So kann etwa die “Verfestigung einer Partnerschaft” in der Bildung eines gemeinsamen Hausstandes liegen, die den Alltagsstress des oder der im Einzelhandel beschäftigten Partners durch die dann mögliche Arbeitsteilung vermindert, statt ihn zu erhöhen.
cc.
Die in der Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel liegende Ungleichbehandlung ist schließlich nicht angemessen und erforderlich im Sinne des § 10 Satz 2 AGG. Sie stellt, selbst wenn man die Legitimität des von der Beklagten behaupteten Ziels akzeptierte und die Objektivität der Maßnahme anerkannte, nicht das mildeste Mittel zur Erreichung des Ziels dar (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 16.10.2007 — C-?411/05, Slg. 2007, I-?8531, Rn. 71 — Palacios de la Villa). So läge es etwa wesentlicher näher, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf bei der Geburt von Kindern dadurch zu fördern, dass die Erhöhung des Urlaubsanspruchs konkret an den Zeitpunkt der Geburt sowie gegebenenfalls die Anzahl der Geburten geknüpft wird, anstatt pauschalierend davon auszugehen, bis zum 30. Lebensjahr werde jeder Beschäftigte des Einzelhandels über Nachwuchs verfügen. Entsprechende Erwägungen lassen sich für das Eingehen einer Ehe oder Lebenspartnerschaft anstellen.
2.
Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die eine ungerechtfertigte Benachteiligung im Hinblick auf eines der in § 1 AGG genannten Merkmale beinhalten, unwirksam. Das führt jedenfalls im vorliegenden Rechtsstreit zu einer Angleichung des Anspruchs der Klägerin “nach oben”, das heißt, die Klägerin kann einen Jahresurlaub von 36 Werktagen verlangen.
a.
§ 7 Abs. 2 AGG regelt nicht ausdrücklich, ob und gegebenenfalls welche andere Bestimmung an die Stelle einer unwirksamen Gesetzes- oder Tarifvertragsbestimmung treten soll. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass nach Sinn und Zweck des AGG die unerlaubte Benachteiligung keinesfalls perpetuiert werden, sondern ein entsprechender Ausgleich geschaffen werden soll. Dieses Anliegen des Gesetzgebers findet seinen Anklang etwa in den Bestimmungen der §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 2 AGG (LAG Hessen, Urteil vom 06.01.2010 — 2 Sa 1121/09, juris, Rn. 54). Demzufolge sind bei Verstößen gegen die Benachteiligungsverbote des AGG die leistungsgewährenden, nicht benachteiligenden Tarifvertragsbestimmungen auf diejenigen Personen zu erstrecken, die entgegen den Benachteiligungsverboten von den tariflichen Leistungen — auch teilweise — ausgeschlossen wurden (LAG Hessen, Urteil vom 06.01.2010, aaO; LAG Berlin-?Brandenburg, Urteil vom 11.09.2008 — 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194, vgl. auch BAG, Urteil vom 24.09.2003 — 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 TzBfG zum Benachteiligungsverbot des TzBfG). Das deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH, nach der die nationalen Gerichte aus Gründen der effektiven Durchsetzung verbindlichen Gemeinschaftsrechts (“effet utile”) gehalten sind, eine Diskriminierung dadurch auszuschließen, dass sie derartige Regelungen zugunsten einer benachteiligten Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise zu beantragen oder abzuwarten (EuGH, Urteil vom 20.03.2003 — C-?187/00, Slg. 2003, I-?2741, Rn. 73 f. — Kutz-?Bauer).
b.
Die demgegenüber in der Literatur — und vorliegend auch von der Beklagten — vertretenen alternativen Lösungsansätze zur Beseitigung von Diskriminierungen durch tarifvertragliche Leistungsbestimmungen führen zumindest im Hinblick auf die konkret zu entscheidende Fallproblematik zu keinem überzeugenden Ergebnis.
(1) Eine Angleichung “nach unten” (angeregt etwa von Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. A., § 7 Rn. 29) kommt aus mehreren Gründen nicht in Betracht. Zum ersten steht dem — wie das Arbeitsgericht unter Berufung auf die Entscheidung des LAG Hessen vom 06.01.2010 zutreffend ausgeführt hat — das Argument entgegen, dass hierdurch eine Ungleichbehandlung für die Vergangenheit nicht ungeschehen gemacht werden kann, weil die über 30 Jahre alten Arbeitnehmer bereits in den Genuss eines vollen sechswöchigen Jahresurlaubs gekommen sind. Zum zweiten wäre Konsequenz dieser Auffassung, dass die gesetzgeberische Wertung des § 7 Abs. 2 AGG unterlaufen würde, indem gerade der benachteiligende Teil des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel faktisch zur Anwendung käme; es würde kein Nachteil ausgeglichen, sondern alle übrigen Arbeitnehmer mit demselben Nachteil belastet. Drittens trüge eine Angleichung nach unten der konkreten Ausgestaltung der tariflichen Urlaubsstaffel nicht Rechnung, weil der volle Urlaubsanspruch bereits nach maximal fünfzehnjähriger Tätigkeit im Einzelhandel (zwischen dem 16. und dem 30. Lebensjahr) erworben wird und dann unverändert für weitere 35 Berufsjahre (zwischen dem 31. und dem 65. Lebensjahr, vgl. die Altersgrenzenregelung des § 11 Abs. 5 MTV Einzelhandel) erhalten bleibt. Diese zeitliche Verteilung spricht dafür, in einem jährlichen Erholungsurlaub von 36 Werktagen die Regel, in dem kürzeren Urlaub für jüngere Arbeitnehmer hingegen die Ausnahme zu sehen.
(2) Soweit die Beklagte in Übereinstimmung mit diversen Stimmen in der Literatur die Auffassung vertritt, die Gerichte für Arbeitssachen sollten den Tarifvertragsparteien des Einzelhandels eine angemessene Frist zur Schaffung einer diskriminierungsfreien Neuregelung setzen und bis dahin von einer Entscheidung in der Sache absehen (so etwa Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663, 668; Wank, Festschrift für Wißmann, 599, 617; ErfK-?Schlachter, 11. Aufl., § 7 AGG Rn. 5), vermag die Kammer dieser Auffassung nicht beizutreten. Zwar ist zutreffend, dass damit der maßgebliche Willen der Tarifvertragsparteien am ehesten zu respektieren wäre und das Arbeitsgericht keine ergänzende Vertragsauslegung vornehmen müsste. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass die Arbeitsgerichte nicht die Kompetenz haben, die Tarifvertragsparteien zu einer Neuregelung zu verpflichten (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 04.05.2010 — 9 AZR 181/09, ZTR 2010, 583), nicht erkennbar ist, welche Fristlänge im Einzelfall angemessen wäre, dieser Konstruktion die oben skizzierte Rechtsprechung des EuGH zur effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts entgegen steht, bei Fristüberschreitung das Arbeitsgericht die Lücke im Tarifvertrag doch wieder durch eine eigene Regelung schließen müsste und den Tarifvertragsparteien selbstverständlich die Möglichkeit verbleibt, jederzeit eine nicht diskriminierende Urlaubsregelung für die Zukunft zu vereinbaren, die vom Inhalt der gerichtlichen Entscheidung abweicht (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2003 — 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 TzBfG).
Die Kammer erlaubt sich in diesem Zusammenhang abschließend den Hinweis, dass die Forderung der Beklagten nach Einräumung einer Verhandlungsfrist für die Koalitionen auch deshalb schwer nachvollziehbar ist, weil die Tarifvertragsparteien des Einzelhandels bereits hinreichend Zeit zu Nachverhandlungen hatten. Das AGG ist immerhin seit über vier Jahren in Kraft; und die Problemhaftigkeit einer möglichen altersdiskriminierenden Wirkung der Urlaubsstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel liegt auf der Hand.
3.
Es ist nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes von einer Fortgeltung der Regelungen des § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel auszugehen.
(1) Nach seiner konkreten Ausgestaltung besitzt das AGG unecht rückwirkenden Charakter. Seine Benachteiligungsverbote gelten wegen Fehlens von Übergangsregelungen ab Inkrafttreten am 18.08.2006 uneingeschränkt und für alle Sachverhalte, die sich seitdem verwirklicht haben (“ex nunc-?Wirkung”). Es müssen sich danach auch Tarifverträge, die bereits vor August 2006 vereinbart waren, an den Regelungen des AGG messen lassen. Damit wird grundsätzlich die Möglichkeit der Entwertung tariflicher Rechtspositionen für die Zukunft eröffnet. Diese Wirkung ist allerdings durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes begrenzt (vgl. allgemein BAG, Urteil vom 16.12.2008 — 9 AZR 985/07, NZA-?RR 2010, 32).
(2) Eingriffe durch Neuregelungen im Wege der unechten Rückwirkung sind im Lichte des Grundsatzes des Vertrauensschutzes nur zulässig, wenn entweder die bisherige Regelung bei objektiver Betrachtung nicht geeignet war, ein Vertrauen der Betroffenen in ihren Fortbestand zu begründen, oder die für die Änderung sprechenden Gründe dem Vertrauensschutz vorgehen (BAG, Urteil vom 24.01.2008 — 6 AZR 228/07, NZA-?RR 2008, 436). Beide Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Zum einen enthält das AGG notwendige und erforderliche bedeutende Regelungen, die teilweise gemeinschaftsgrundrechtlich verankerte Materien wie eben etwa das Verbot der Altersdiskriminierung betreffen und deren effektive Umsetzung den Grundsatz des Vertrauensschutzes überwiegt (LAG Hessen, Urteil vom 06.01.2010 — 2 Sa 1121/09, juris; LAG Berlin-?Brandenburg, Urteil vom 11.09.2008 — 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194 unter Hinweis auf die Mangold-?Entscheidung des EuGH, Urteil vom 22.11.2005 — C-?144/04, Slg. 2005, I-?9981). Zum anderen wurde die dem AGG zugrunde liegende Richtlinie 2000/78/EG schon im Dezember 2000 erlassen; bereits damals stellte deren Art. 16 lit. b) klar, dass die Diskriminierungsverbote auch auf tarifvertragliche Bestimmungen Anwendung finden würden. Art. 18 der Richtlinie war weiterhin zu entnehmen, dass ihre Vorschriften bis spätestens Dezember 2006 in nationales Recht umgesetzt sein mussten. Die Beklagte musste daher (ebenso wie die Tarifvertragsparteien des Einzelhandels) seit mehr als 10 Jahren mit einem auch auf Tarifverträge anwendbaren gesetzlichen Verbot der Altersdiskriminierung rechnen (vgl. LAG Berlin-?Brandenburg, Urteil vom 11.09.2008, aaO). Setzte der Gesetzgeber dies um, konnte objektiv betrachtet auch nicht davon ausgegangen werden, § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel hielte diesem Verbot stand. Die Norm stellt — wie bereits ausgeführt — eine offensichtliche Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer dar, und die Existenz eines sie rechtfertigenden sachlichen Grundes im Sinne des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG ist objektiv nicht gegeben.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Gericht hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die Revision deshalb gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
