18. Januar 2011

Nach dem Lebensalter gestaffelte Urlaubsansprüche verstoßen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung

LAG Düs­sel­dorf — 18.01.2011 — 8 Sa 1274/10 | Sieht ein Tar­ifver­trag nach dem Leben­salter gestaffelte Urlaub­sansprüche vor, so stellt dies eine unzuläs­sige Alters­diskri­m­inierung dar. Betrof­fene Arbeit­nehmer haben einen Anspruch auf Angle­ichung nach oben und damit auf Urlaub nach der höch­sten Altersstufe. Das fol­gt aus dem Grund­satz der effek­tiv­en und wirk­samen Durch­set­zung von EU-Rechtsvor­gaben.

Tenor

1. Die Beru­fung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeits­gerichts Wesel vom 11.08.2010 – Az. 6 Ca 736/10 – wird kostenpflichtig zurück­gewiesen.

2. Die Revi­sion wird zuge­lassen.

Tatbe­stand

Die Parteien stre­it­en über den Umfang des Jahresurlaubs der Klägerin.

Die am 14.08.1986 geborene Klägerin wurde von der Fir­ma N. Han­dels­ge­sellschaft mbH & Co oHG (N.) zum 01.09.2004 als Verkäuferin eingestellt. Der gemäß § 2 Zif­fer 2 des Arbeitsver­trages der Klägerin vom 18.06.2007 auf das Arbeitsver­hält­nis anwend­bare Haus­man­teltar­ifver­trag für die Fir­ma N. (Man­teltar­ifver­trag AVA) sah in § 11 Zif­fer 3b einen Anspruch auf Erhol­ung­surlaub von 36 Werk­ta­gen pro Jahr vor. In der Folge ging das Arbeitsver­hält­nis im Wege eines Betrieb­süber­gangs auf die Beklagte über. Die Gew­erkschaft ver.di — Vere­inte Dien­stleis­tungs­gew­erkschaft, deren Mit­glied die Klägerin ist, und die Beklagte einigten sich unter dem 16.12.2008 auf eine “Tar­ifvere­in­barung über Änderun­gen und Ergänzun­gen zum Anerken­nungstar­ifver­trag vom 28.08.2007/Überleitungstarifvertrag”, nach dessen Maß­gabe mit Wirkung ab dem 01.07.2009 unter anderem der Man­teltar­ifver­trag für den Einzel­han­del NRW vom 25.07.2008 (MTV Einzel­han­del) für die Arbeitsver­hält­nisse der von N. über­nomme­nen Mitar­beit­er gel­ten sollte.

Die Beklagte berech­nete den Erhol­ung­surlaub­sanspruch der Klägerin für das Jahr 2009 mit 34 Werk­ta­gen. Nach ein­er entsprechen­den Mit­teilung machte die Klägerin mit Schreiben vom 27.07.2009 einen Urlaub­sanspruch von 36 Werk­ta­gen gel­tend; die Beklagte lehnte die Gutschrift von zwei weit­eren Werk­ta­gen Urlaub unter Hin­weis auf die an das Leben­salters des Arbeit­nehmers geknüpfte Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del ab. Diese lautet:

“Der Urlaub beträgt im Kalen­der­jahr

bis zum vol­len­de­ten 20. Leben­s­jahr 30

nach dem vol­len­de­ten 20. Leben­s­jahr 32

nach dem vol­len­de­ten 23. Leben­s­jahr 34

nach dem vol­len­de­ten 30. Leben­s­jahr 36 Werk­tage.”

Ein von der Klägerin im Feb­ru­ar 2010 gle­ich­wohl gestell­ter Antrag auf Gewährung von Resturlaub 2009 am 29.03./30.03.2010 wurde abschlägig beschieden. Die Beklagte nahm und nimmt den Stand­punkt ein, die Klägerin habe ab dem Jahre 2010 — also nach Vol­len­dung des 23. Leben­s­jahres — Anspruch auf die Gewährung von 34 Werk­ta­gen Urlaub pro Kalen­der­jahr.

In ihrer am 19.03.2010 beim Arbeits­gericht einge­gan­genen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del stelle eine gemäß § 7 AGG unzuläs­sige Alters­diskri­m­inierung dar. Sie, die Klägerin, werde im Hin­blick auf den Umfang des Urlaub­sanspruchs ohne erkennbaren sach­lichen Grund schlechter gestellt als die Arbeit­nehmer der Beklagten, die das 30. Leben­s­jahr bere­its vol­len­det hät­ten.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass sie einen jährlichen Urlaub­sanspruch in Höhe von 36 Werk­ta­gen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auf­fas­sung vertreten, der Tar­ifver­trag benachteilige die Klägerin nicht wegen ihres Alters. Im gebote­nen Ver­gle­ich mit der geset­zlichen Urlaub­sregelung stelle § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del schon keine weniger gün­stige Behand­lung im Sinne des § 3 AGG dar. Überdies sei eine doch anzunehmende Benachteili­gung sach­lich gerecht­fer­tigt. Die Tar­ifver­tragsparteien hät­ten mit der Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del die Vere­in­barkeit der pri­vat­en Lebenssi­t­u­a­tion der Arbeit­nehmer — zumeist weib­lichen Geschlechts — mit dem Beruf fördern wollen. Es han­dele sich um eine gesellschaft­spoli­tisch gewün­schte Unter­stützung der Fam­i­lien­pla­nung. Insoweit könne pauschalierend davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein Großteil der Arbeit­nehmer bis zum Erre­ichen des 20. Leben­s­jahres ihre Beruf­saus­bil­dung abschließe, daran anschließend erst­mals einen eige­nen Haus­stand gründe und sich bere­its beste­hende Part­ner­schaften man­i­festierten. Im Übri­gen durch­liefen alle Arbeit­nehmer des Einzel­han­dels altersmäßig gle­icher­maßen die tar­ifver­tragliche Urlaub­sstaffel.

Mit Urteil vom 11.08.2010 hat das Arbeits­gericht der Klage unter aus­drück­lich­er Zulas­sung der Beru­fung für die Beklagte stattgegeben und zur Begrün­dung im Wesentlichen aus­ge­führt: Die Klägerin habe ungeachtet ihres Alters einen Anspruch auf einen jährlichen Erhol­ung­surlaub von 36 Werk­ta­gen. Die Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del stelle eine unmit­tel­bare Alters­diskri­m­inierung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 1 AGG, welch­es auch auf Tar­ifverträge Anwen­dung finde, dar. Den Ver­gle­ich­srah­men bilde dabei nicht das Gesetz, son­dern der MTV Einzel­han­del. Dessen Urlaub­sregelung führe dazu, dass jün­gere Arbeit­nehmer in einem bes­timmten Zeitraum weniger gün­stig behan­delt wür­den als ältere. Diese Ungle­ich­be­hand­lung sei wed­er durch ein legit­imes Ziel im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG objek­tiv gerecht­fer­tigt noch seien die Mit­tel zur Erre­ichung dieses Ziels angemessen und erforder­lich (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AGG). So lasse § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del auch unter Berück­sich­ti­gung seines Kon­textes nicht ein­mal ansatzweise erken­nen, dass es den Tar­ifver­tragsparteien tat­säch­lich um die Förderung von Fam­i­lie und Beruf gegan­gen sei. Weit­er­hin bestün­den keine objek­tiv­en Anhalt­spunk­te für die Exis­tenz der von der Beklagten lediglich pauschal behaupteten altersab­hängi­gen Entwick­lung der Lebenssi­t­u­a­tion der Arbeit­nehmer im Einzel­han­del. Im Gegen­satz zu einem mit zunehmen­dem Alter typ­is­cher­weise höheren Erhol­ungs­bedürf­nis sei eine Kor­re­la­tion von fortschre­i­t­en­dem Alter mit der Grün­dung eines eige­nen Haus­standes, des Einge­hens ein­er Part­ner­schaft oder Ehe sowie die Grün­dung ein­er Fam­i­lie keineswegs gesichert. Abge­se­hen davon erk­lärte selb­st die von der Beklagten behauptete Kette von typ­is­chen Sta­tio­nen im Pri­vatleben die konkret gewählten Entwick­lungsstufen mit dem 23. und dem 30. Leben­s­jahr nicht. Gin­ge es den Tar­if­parteien im Übri­gen um die Förderung der Fam­i­lien­bil­dung und ‑pla­nung, hätte nichts näher gele­gen, als den Urlaub­sanspruch der Höhe nach an den Fam­i­lien­stand oder die Geburt von Kindern zu knüpfen. Rechts­folge der Unwirk­samkeit der alters­diskri­m­inieren­den Urlaub­sstaffel sei eine Angle­ichung nach oben. Trotz aller Bedenken, die ins­beson­dere aus der gebote­nen Respek­tierung des Wil­lens der Tar­ifver­tragsparteien resul­tierten, sei dem Grund­satz des “effet utile”, nach dem auch die nationalen Gerichte gehal­ten sind, an ein­er möglichst effek­tiv­en Umset­zung des Gemein­schaft­srechts mitzuwirken, der Vor­rang einzuräu­men. Auch nach der Recht­sprechung des Bun­de­sar­beits­gerichts für den Fall ein­er Ungle­ich­be­hand­lung sei schließlich nicht die gesamte Tar­ifver­tragsnorm unwirk­sam, son­dern lediglich der diskri­m­inierende Anspruch­sauss­chluss, so dass es zu ein­er uneingeschränk­ten Anwen­dung der begün­sti­gen­den Regelung komme.

Gegen das ihr am 17.08.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 09.09.2010 beim Lan­desar­beits­gericht einge­gan­genen Schrift­satz der von ihr bevollmächtigten Asses­sorin des Einzel­han­dels- und Dien­stleis­ter­ver­ban­des Nieder­rhein e.V. Beru­fung ein­gelegt und diese — nach Ver­längerung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 17.11.2010 — mit einem weit­eren, am 15.11.2010 bei Gericht einge­gan­genen Schrift­satz auch begrün­det.

Die Beklagte rügt die Aus­führun­gen des Arbeits­gerichts als rechts­fehler­haft. Die Bes­tim­mung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del trage sehr wohl den Anforderun­gen des § 10 Abs. 1 AGG Rech­nung. So ergebe sich aus der Urlaub­sstaffel selb­st bere­its, dass es den Tar­ifver­tragsparteien nicht um den Gesund­heitss­chutz gegan­gen sei, da anson­sten ein Anknüpfen an ein höheres Leben­salter — etwa das 50. Leben­s­jahr — zu erwarten gewe­sen sei; mithin müsse die verbesserte Vere­in­barung von Fam­i­lie und Beruf bezweckt gewe­sen sein. Der in Rede ste­hen­den Tar­ifnorm erman­gele es weit­er­hin nicht an der gemäß § 10 Abs. 1 AGG gebote­nen Objek­tiv­ität. Insoweit komme es maßge­blich auf den weit­en Ermessensspiel­raum der Tar­ifver­tragsparteien an. Schon die Durch­führung von Kollek­tivver­hand­lun­gen von sach­na­hen, mit detail­lierten Branchenken­nt­nis­sen aus­ges­tat­teten Arbeit­ge­bern und Gew­erkschaften, an deren Ende eine gemein­same, übere­in­stim­mend für richtig emp­fun­dene Regelung ste­he, gewährleiste eine objek­tive Regelung. Respek­tiere man die Vere­in­barun­gen der Sozial­part­ner nicht, würde das primär­rechtlich eben­falls gewährte Grun­drecht auf Kollek­tivver­hand­lun­gen hin­ter das Ver­bot der Alters­diskri­m­inierung zurück gedrängt. Aus dem gle­ichen Grunde könne nicht per se eine Angle­ichung der als diskri­m­inierend emp­fun­de­nen Urlaub­sstaffel “nach oben” vorgenom­men wer­den. Den Tar­ifver­tragsparteien müsse zumin­d­est die Chance auf Nachver­hand­lung eingeräumt wer­den; ein­schlägige Ver­hand­lun­gen zwis­chen dem Einzel­han­delsver­band und der Gew­erkschaft ver.di liefen bere­its.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeits­gerichts Wesel vom 11.08.2010, Akten­ze­ichen 6 Ca 736/10, abzuän­dern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Beru­fung der Beklagten zurück­zuweisen.

Die Klägerin vertei­digt das Urteil des Arbeits­gerichts unter ergänzen­der Bezug­nahme auf ihren erstin­stan­zlichen Sachvor­trag. Sie meint, die Argu­men­ta­tion der Beklagten zur Recht­fer­ti­gung der Alters­diskri­m­inierung ver­fange schon deshalb nicht, weil dann kon­se­quenter­weise älteren, aber unver­heirateten und kinder­losen Arbeit­nehmern der Urlaub­sanspruch hätte gekürzt wer­den müssen.

Wegen der weit­eren Einzel­heit­en des Sach- und Stre­it­standes wird auf die zwis­chen den Parteien gewech­sel­ten Schrift­sätze, die zu den Akten gere­icht­en Unter­la­gen sowie die Pro­tokolle der mündlichen Ver­hand­lun­gen bei­der Instanzen Bezug genom­men.

Entschei­dungs­gründe

A.

Die Beru­fung der Beklagten zu 1) ist zuläs­sig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. a) ArbGG an sich statthaft und form- und frist­gerecht ein­gelegt und begrün­det wor­den, §§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.

B.

Die Beru­fung ist jedoch nicht begrün­det. Das Arbeits­gericht hat im Ergeb­nis zu Recht und mit inhaltlich überzeu­gen­der Begrün­dung fest­gestellt, dass der Klägerin trotz ihres Alters von unter 30 Leben­s­jahren ein jährlich­er Urlaub­sanspruch von 36 Werk­ta­gen zuste­ht.

I.

Die Fest­stel­lungsklage ist zuläs­sig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforder­liche Fest­stel­lungsin­ter­esse liegt vor. Auf die zutr­e­f­fend­en Aus­führun­gen des Arbeits­gerichts unter I.1. der Entschei­dungs­gründe nimmt die Kam­mer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Die Recht­skraft der Entschei­dung über den klägerischen Antrag ist geeignet, weit­ere gerichtliche Auseinan­der­set­zun­gen über die zwis­chen den Parteien stre­it­i­gen Fra­gen auszuschließen (vgl. BAG, Urteil vom 29.11.2001 — 4 AZR 757/00, BAGE 100, 43 (51)). Demzu­folge erken­nt die Recht­sprechung des Bun­de­sar­beits­gerichts die Zuläs­sigkeit von Fest­stel­lungsanträ­gen zur Höhe des Urlaub­sanspruchs oder der Richtigkeit eines vom Arbeit­ge­ber geführten Urlaub­skon­tos all­ge­mein an (zulet­zt etwa im Urteil vom 19.01.2010 — 9 AZR 246/09, NZA-?RR 2010, 473).

II.

Die Klage ist begrün­det. Der Klägerin ste­ht ein jährlich­er Urlaub­sanspruch von 36 Werk­ta­gen nach Maß­gabe des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del zu. Die dort enthal­tene Dif­feren­zierung des Urlaub­sanspruchs ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam, weil sie die Klägerin wegen ihres Alters benachteiligt (unten 1.). Rechts­folge ist — bis zur Schaf­fung ein­er diskri­m­inierungs­freien Regelung durch die Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels — eine “Angle­ichung nach oben”; die Klägerin kann den Urlaub ver­lan­gen, den der Tar­ifver­trag für Mitar­beit­er nach Vol­len­dung des 30. Leben­s­jahres vor­sieht (unten 2.). Dem gefun­de­nen Ergeb­nis ste­hen Gesicht­spunk­te des Ver­trauenss­chutzes nicht ent­ge­gen (unten 3.).

1.a.

§ 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del ist an den Vor­gaben des AGG zu messen. Das fol­gt aus § 7 Abs. 2 AGG, der in Umset­zung von Art. 16 lit. b der Richtlin­ie 2000/78/EG sämtliche Bes­tim­mungen in (Kollek­tiv-?) Vere­in­barun­gen für unwirk­sam erk­lärt, die eine Diskri­m­inierung wegen eines der in § 1 AGG genan­nten Merk­male bein­hal­ten. Eine Über­gangsregelung enthält das AGG nicht, so dass es keine Rolle spielt, dass die Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del bere­its galt, als das AGG am 18.08.2006 in Kraft trat.

b.

Die Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV enthält eine unmit­tel­bare Alters­diskri­m­inierung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG.

Arbeit­nehmer im Einzel­han­del, die das 20., 23. bzw. 30. Leben­s­jahr noch nicht vol­len­det haben, erhal­ten im Ver­gle­ich zu ihren über 30 Jahre alten Kol­legin­nen und Kol­le­gen sechs, vier bzw. zwei Urlaub­stage pro Jahr weniger. Sie wer­den damit wegen ihres Alters diesen gegenüber weniger gün­stig behan­delt. Dass die Ungle­ich­be­hand­lung sich auss­chließlich in ein­er frühen Leben­sphase auswirkt, spielt keine Rolle. §§ 1, 7 AGG ver­bi­etet nicht die Benachteili­gung älter­er Arbeit­nehmer, son­dern eine an das Alter anknüpfende Schlechter­stel­lung schlechthin. Demzu­folge unter­fall­en auch Benachteili­gun­gen, die an das noch junge Leben­salter des Beschäftigten anknüpfen, dem geset­zlichen Diskri­m­inierungsver­bot (vgl. LAG Hes­sen, Urteil vom 06.01.2010 — 2 Sa 1121/09, juris, Rn. 26). Wie bere­its das Arbeits­gericht detail­liert aus­ge­führt hat, ste­ht ein­er unmit­tel­baren Diskri­m­inierung im Übri­gen wed­er ent­ge­gen, dass der Urlaub­sanspruch selb­st der unter­sten Stufe der Staffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del über den geset­zlichen Min­desturlaub­sanspruch hin­aus­ge­ht, noch der Gedanke, dass die über­wiegende Mehrzahl der Arbeit­nehmer des Einzel­han­dels im Laufe ihres Beruf­slebens die Urlaub­sstaffel kom­plett durch­läuft und sich deshalb die Ungle­ich­be­hand­lung “mit der Zeit aus­gle­icht”. Bei­de von der Beklagten vorge­bracht­en Argu­mente beruhen auf ein­er Verken­nung des Ver­gle­ich­srah­mens. Zum einen in per­son­eller Hin­sicht, weil es nicht um alle Arbeit­nehmer, son­dern nur um die nor­munter­wor­fe­nen Beschäftigten des nordrhein-?westfälischen Einzel­han­dels geht. Zum anderen in zeitlich­er Hin­sicht, weil jeden­falls für einen bes­timmten Zeitraum — ein bes­timmtes Urlaub­s­jahr — jün­geren Arbeit­nehmern tar­ifver­traglich weniger Urlaub zuste­hen soll als älteren. Für diesen Zeitraum ist die Ungle­ich­be­hand­lung festzustellen und deren Recht­mäßigkeit zu beurteilen (vgl. LAG Hes­sen vom 06.01.2010, aaO, Rn. 43).

c.

Die unmit­tel­bare Alters­diskri­m­inierung ist nicht gemäß § 10 Satz 1, 2 AGG — die Regel­beispiele nach Satz 3 sind unzweifel­haft nicht ein­schlägig — zuläs­sig. § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del ist wed­er durch eine legit­ime Zielset­zung gerecht­fer­tigt noch ist die Regelung objek­tiv und angemessen. Auch sind die Mit­tel zur Erre­ichung des behaupteten Ziels nicht angemessen und erforder­lich. Im Einzel­nen gilt Fol­gen­des:

aa.

Es lässt sich bere­its nicht fest­stellen, dass die Tar­ifver­tragsparteien mit § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del ein legit­imes Ziel ver­fol­gen.

(1) Jeden­falls in der Pauschal­ität, in der die Beklagte auf “den Schutz von Ehe und Fam­i­lie sowie die Förderung der Vere­in­barkeit von Fam­i­lie und Beruf” (Blatt 1 der Beru­fungs­be­grün­dung) abhebt, ist die behauptete Zielset­zung nicht legit­im. Es ist näm­lich nicht Sache der Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels, Anreize für die Ver­fes­ti­gung von Part­ner­schaften bzw. das Schließen ein­er Ehe zu schaf­fen oder eine aktive Förderung der Geburten­rate zu betreiben. Die in diesem Zusam­men­hang von den Arbeit­nehmern (auch des Einzel­han­dels) zu tre­f­fend­en Entschei­dun­gen und Dis­po­si­tio­nen sind Pri­vat­sache. Die Kom­pe­tenz der Tar­ifver­tragsparteien beschränkt sich gemäß Art. 9 Abs. 3 GG auf die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftbe­din­gun­gen für die branchenange­höri­gen Arbeit­ge­ber und Arbeit­nehmer; einen Auf­trag der Koali­tio­nen, am Schutz von Ehe und Fam­i­lie oder der gesellschaft­spoli­tisch wün­schenswerten Repro­duk­tion der Bevölkerung mitzuwirken, gibt es nicht (BAG vom 26.10.2006 — 6 AZR 307/06, NZA 2007, 1179; vom 29.04.2004 — 6 AZR 101/03, NZA 2005, 57; Schmidt in FS Wiss­mann, 2005, 80, 88). Vielmehr ist der Schutz von Ehe und Fam­i­lie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG Sache des Staates (BVer­fG vom 17.07.2002 — 1 BvF 1, 2/01, BVer­fGE 105, 313, 346). Soweit daher tar­ifver­tragliche Regelun­gen die Förderung der Vere­in­barkeit von Fam­i­lie und Beruf bezweck­en, kann es nur um ein Anknüpfen der Bes­tim­mungen an bere­its vorhan­dene soziale Gegeben­heit­en gehen. Die bere­its gegrün­dete Part­ner­schaft kann unter­stützt und dem im Einzel­han­del täti­gen Eltern­teil die Betreu­ung seines bere­its gebore­nen Kindes erle­ichtert wer­den, soweit ein Bezug zu konkreten Arbeits­be­din­gun­gen wie etwa der Gewährung von Erhol­ung­surlaub hergestellt wer­den kann. Dass Part­ner­schaften erst einge­gan­gen, Ehen geschlossen und Kinder möglichst früh und in großer Anzahl geboren wer­den, unter­liegt hinge­gen nicht dem fördern­den Ein­fluss der Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels.

An dieser Ein­schätzung ändert sich mit Blick auf die ein­schlägi­gen euro­parechtlichen Regelun­gen nichts. Zwar sind, wie das Arbeits­gericht zu Recht fest­stellt, auch auf gemein­schaft­srechtlich­er Ebene Ehe und Fam­i­lie als schützenswerte Insti­tu­tio­nen anerkan­nt (Art. 12 EMRK, Art. 9 der GR-?Charta der Europäis­chen Union). Gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG kom­men weit­er­hin als eine Ungle­ich­be­hand­lung wegen Alters legit­imierende Ziele vor allem sozialpoli­tis­che Zwecke aus den Bere­ichen Beschäf­ti­gungspoli­tik, Arbeits­markt und beru­fliche Bil­dung in Betra­cht. Alle genan­nten Nor­men richt­en sich jedoch an die Mit­gliedsstaat­en als Adres­sat­en; dass mit ihnen gle­ichzeit­ig eine Mod­i­fika­tion der inneren mit­gliedsstaatlichen Kom­pe­ten­zverteilung ver­bun­den sein soll, mithin den Tar­ifver­tragsparteien Auf­gaben und Rechte ein­räumt wer­den sollen, die sie nach nationalem Recht nicht besitzen und von der Funk­tion der Tar­i­fau­tonomie aus betra­chtet nicht geboten sind, ist nicht ersichtlich. Der­ar­tiges fol­gt auch nicht aus dem nun­mehr in Art. 28 der GR-?Charta der Europäis­chen Union kod­i­fizierten (Grund-?) Recht der Tarifvertragsparteien/Sozialpartner auf Durch­führung von Kollek­tivver­hand­lun­gen. Dieses Recht wird näm­lich nur unter Berück­sich­ti­gung der einzel­staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflo­gen­heit­en gewährt.

(2) Selb­st im Hin­blick auf die in legit­imer Weise tar­ifver­traglich ver­fol­gbaren Teilaspek­te der Förderung der Vere­in­barkeit von Fam­i­lie und Beruf erschließt sich im konkreten Fall nicht, dass diese bei Schaf­fung der Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del tat­säch­lich im Fokus des Tar­ifver­tragsparteien ges­tanden haben.

(a) Welche der gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlin­ie 2000/78/EG ver­fol­gbaren und konkret ver­fol­gten legit­i­men Ziele — aus den Bere­ichen Beschäf­ti­gungspoli­tik, Arbeits­markt oder beru­fliche Bil­dung — die Tar­ifver­tragsparteien bei Schaf­fung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del im Blick gehabt haben, muss in der Regelung Anklang gefun­den haben. Zwar ist nicht zu ver­lan­gen, dass sich das Ziel aus­drück­lich aus der betr­e­f­fend­en tar­i­flichen Regelung ergibt. Vielmehr reicht aus, wenn aus dem all­ge­meinen Kon­text der Regelung Anhalt­spunk­te abzuleit­en sind, die eine Fest­stel­lung des Regelungsziels ermöglichen. Weniger aber genügt nicht, denn nur das so ermit­telte Ziel ist auf seine Recht­mäßigkeit sowie die Angemessen­heit und Erforder­lichkeit der zu sein­er Erre­ichung einge­set­zten Mit­tel gerichtlich zu über­prüfen (EuGH, Urteile vom 12.10.2010 — C-?45/09, NZA 2010, 1167, Rn. 58 — Rosen­bladt; vom 05.03.2009 — C-?388/07; Slg. 2009, I-?1569, Rn. 45 — Age Con­cern Eng­land; vom 16.10.2007 — C-?411/05, Slg. 2007, I-?8531, Rn. 55 ff. — Pala­cios de la Vil­la; vgl. auch BAG vom 17.06.2009 — 7 AZR 112/08 (A), EzA Richtlin­ie 2000/78 EG-?Vertrag Nr. 12).

b) § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del enthält wed­er einen aus­drück­lichen Hin­weis auf das von der Beklagten behauptete Regelungsziel noch lässt sich dem Kon­text der Regelung ent­nehmen, dass es den Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels um die Förderung der Vere­in­barkeit von Fam­i­lie und Beruf ging. Wie bere­its das Arbeits­gericht zutr­e­f­fend gewürdigt hat, regelt § 15 MTV Einzel­han­del schlicht die Gewährung von Erhol­ung­surlaub zur Erhal­tung und der Wieder­her­stel­lung der Arbeit­skraft der Mitar­beit­er, ohne dass dies in Zusam­men­hang mit der Förderung des Fam­i­lien­lebens etc. gestellt würde. Demge­genüber enthält der MTV Einzel­han­del ander­weit­ige Regelun­gen, mit denen das von der Beklagten behauptete Ziel unzweifel­haft unter­stützt wird, näm­lich den Vorschriften zur bezahlten Freis­tel­lung von der Arbeit gemäß § 16 (“Son­derurlaub” etwa bei Eheschließung, Kinds­ge­burt und Woh­nungswech­sel) und zum Elter­nurlaub nach Maß­gabe von § 19 (bis zu 5 Jahre in Betrieben mit mehr als 100 Arbeit­nehmern). Soweit die Beklagte mit ihrer Beru­fung aus­führt, schon die Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del an sich spreche für das ver­fol­gte Regelungsziel, ver­mochte die Kam­mer dies nicht nachzu­vol­lziehen. Noch richtig ist, dass es den Tar­ifver­tragsparteien jeden­falls nicht um einen Aus­gle­ich durch Mehrurlaub wegen der mit zunehmen­dem Alter erfahrungs­gemäß nach­lassenden physis­chen Belast­barkeit der Arbeit­nehmer gegan­gen sein kann, weil dann nicht erk­lär­lich wäre, warum der volle Urlaub­sanspruch bere­its mit Vol­len­dung des 30. Leben­s­jahres erre­icht wird. Das bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass die Tar­ifver­tragsparteien zwangsläu­fig die Förderung der Vere­in­barkeit von Fam­i­lie und Beruf im Blick gehabt haben müssen. Ins­beson­dere im Hin­blick darauf, dass die Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del so oder zumin­d­est ähn­lich — soweit recher­chier­bar — bere­its seit min­destens dreißig Jahren Bestand hat, kann es sich auch um eine zu dama­li­gen Zeit­en nicht unübliche schlichte Senior­itäts- bzw. Wartezeitregelung han­deln, die den Umfang tar­i­flich­er Leis­tun­gen vom zunehmenden Leben­salter und/oder fortschre­i­t­en­der Dauer der Betrieb­szuge­hörigkeit abhängig machen. Die rechtliche Zuläs­sigkeit der­ar­tiger Regelun­gen stand zumin­d­est bis zum Erlass der Richtlin­ie 200/78/EG im Dezem­ber 2000 außer­halb der Diskus­sion (so wird die Prob­lematik der Alters­diskri­m­inierung etwa im Urteil des BAG vom 19.11.1996 — 9 AZR 712/95, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Kranke­nanstal­ten zu ein­er ver­gle­ich­baren tar­i­flichen Urlaub­sstaffel mit keinem Wort erwäh­nt); und ihre Exis­tenz beschränk­te sich nicht etwa nur auf den Einzel­han­del (als weit­eres Beispiel dürfte hier ent­ge­gen der Auf­fas­sung des LAG Berlin-?Brandenburg im Urteil vom 24.03.2010 — 20 Sa 2058/10, juris, auch die Tar­if­staffel des § 26 Abs. 1 TVöD-?VKA zu nen­nen sein). Zur Entste­hungs­geschichte und Genese des § 15 MTV Einzel­han­del hat die Beklagte nichts vor­ge­tra­gen, was diese Möglichkeit auss­chlösse. Eher bestätigt wird das Vor­liegen ein­er Senior­ität­sregelung dadurch, dass die Tar­ifver­tragsparteien im Jahre 1990 die mit­tlere Altersstufe von 25 Jahren (§ 13 Abs. 3 MTV Einzel­han­del vom 15.05.1985) auf das 23. Leben­s­jahr abge­senkt haben. Es gibt kein­er­lei Anhalt­spunk­te dafür, dass die Arbeit­nehmer des Einzel­han­dels seit dieser Zeit früher als zuvor feste part­ner­schaftliche Bindun­gen einge­gan­gen sind, geheiratet oder Nach­wuchs bekom­men haben.

bb.

Die in der Urlaub­sstaffel liegende Ungle­ich­be­hand­lung ist nicht objek­tiv im Sinne des § 10 Satz 1 AGG.

(1) Eine geset­zliche oder tar­ifver­tragliche Regelung ist dann objek­tiv, wenn sie auf tat­säch­lichen und nachvol­lziehbaren Erwä­gun­gen beruht und die Ungle­ich­be­hand­lung nicht nur auf­grund von bloßen Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­tiv­en Ein­schätzun­gen vorgenom­men wird (BAG, Urteil vom 22.01.2009 — 8 AZR 906/07, AP Nr. 1 zu § 15 AGG). Allerd­ings ste­ht den Tar­ifver­tragsparteien bei ihrer Norm­set­zung eine let­ztlich auf Art. 9 Abs. 3 GG zurück­zuführende Ein­schätzung­sprärog­a­tive zu, soweit es um die Beurteilung der tat­säch­lichen Gegeben­heit­en, der betrof­fe­nen Inter­essen und der Regelungs­fol­gen geht (zulet­zt etwa BAG vom 17.06.2009 — 7 AZR 112/08 (A), EzA Richtlin­ie 2000/78 EG-?Vertrag Nr. 12). Auch im Gemein­schaft­srecht war und ist — nun­mehr in Art. 28 der GR-?Charta aus­drück­lich — die beson­dere Stel­lung der Sozial­part­ner anerkan­nt. So weist der EuGH in sein­er Entschei­dung vom 12.10.2010 (C-?45/09, NZA 2010, 1167, Rn. 41 — Rosen­bladt) darauf hin, dass die Sozial­part­ner nicht nur bei der Entschei­dung, welch­es konkrete Ziel von mehreren im Bere­ich der Arbeits- und Sozialpoli­tik sie ver­fol­gen wollen, son­dern auch bei der Fes­tle­gung der Maß­nah­men zu sein­er Erre­ichung über einen weit­en Ermessen­spiel­raum ver­fü­gen (ähn­lich Urteil vom 18.12.2007 — C 341/05, Slg. 2007, I-?11767, Rn. 90 f. — Laval un Part­neri). Das bedeutet aber nicht, dass sich die richter­liche Kon­trol­linten­sität auf eine bloße Plau­si­bil­ität­skon­trolle beschränk­te und den Tar­ifver­tragsparteien im Hin­blick auf die Beach­tung der gemein­schaft­srechtlichen Diskri­m­inierungsver­bote Gestal­tungsspiel­räume zuge­bil­ligt wären, die nicht ein­mal dem Geset­zge­ber zukom­men. Vielmehr darf das Ver­bot der Alters­diskri­m­inierung nicht aus­ge­höhlt wer­den. Die Gewährleis­tung der Tar­i­fau­tonomie macht eine gerichtliche Kon­trolle nicht ent­behrlich, ger­ade umgekehrt müssen tar­i­fliche Regelun­gen gemäß den Anforderun­gen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlin­ie 2000/78/EG in angemessen­er und erforder­lich­er Weise ein legit­imes Ziel ver­fol­gen. Dieses Rangver­hält­nis lässt sich bere­its Art. 16 lit. b) der Richtlin­ie 2000/78/EG ent­nehmen, nach dem die Mit­gliedsstaat­en die erforder­lichen Maß­nah­men zu tre­f­fen haben, um sicherzustellen, dass “die mit dem Gle­ich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu vere­in­baren­den Bes­tim­mungen in … Tar­ifverträ­gen … für nichtig erk­lärt wer­den oder erk­lärt wer­den kön­nen …” (vgl. den aus­drück­lichen Hin­weis im Urteil des EuGH vom 12.10.2010, aaO, Rn. 52). In diesem Sinne betont auch das BAG (Vor­lagebeschluss vom 20.05.2010 — 6 AZR 148/09 (A), Rn. 30, NZA 2010, 961), dass die Koali­tio­nen trotz Tar­i­fau­tonomie zwin­gende union­srechtliche Vor­gaben nicht umge­hen und Diskri­m­inierungsver­bote aushe­beln dür­fen. Wie bere­its das Arbeits­gericht im ange­focht­e­nen Urteil zutr­e­f­fend aus­führt, sind aus diesem Befund Fol­gerun­gen für die prozes­suale Dar­legungslast zu ziehen. So kön­nen bloße all­ge­meine Behaup­tun­gen nicht genü­gen, um darzu­tun, dass das Ziel der stre­it­i­gen Vorschrift nichts mit ein­er Diskri­m­inierung zu tun habe, und um vernün­ftiger­weise die Annahme zu begrün­den, dass die gewählten Mit­tel zur Ver­wirk­lichung des Ziels geeignet sind oder sein kön­nten. Dies gilt jeden­falls dann, wenn all­ge­meine Erfahrungssätze oder son­stige Anhalt­spunk­te für eine objek­tive Regelung nicht beste­hen (vgl. EuGH, Urteil vom 16.10.2007 — C-?411/05, Slg. 2007, I-?8531, Rn. 74 — Pala­cios de la Vil­la; Urteil vom 20.03.2003 — C-?187/00, Slg. 2003, I-?2741, Rn. 58 — Kutz-?Bauer).

(2) Die Beklagte ist der ihr nach diesen Grund­sätzen obliegen­den Beweis­last für die Objek­tiv­ität der Maß­nahme nicht nachgekom­men.

(a) Die Beklagte vertei­digt die Urlaub­sstaffel in diesem Zusam­men­hang mit einem Hin­weis darauf, dass etwa zwei Drit­tel der Beschäftigten des Einzel­han­dels weib­lichen Geschlechts sind. Das mag zutr­e­f­fen, taugt allerd­ings nicht zur Begrün­dung der Regelung des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del. Denn zumin­d­est die erst­ma­lige Grün­dung eines eige­nen Haus­standes und die Ver­fes­ti­gung ein­er Partnerschaft/Eingehen ein­er Lebenspart­ner­schaft oder Ehe begrün­den ein Bedürf­nis nach einem ver­längerten bezahlten Erhol­ung­surlaub (wenn über­haupt!) für weib­liche wie männliche Arbeit­nehmer gle­icher­maßen. Allen­falls die Geburt von Kindern mag für arbei­t­ende Frauen mit einem höheren Erhol­ungs­be­darf kor­re­lieren, näm­lich dann, wenn man unter­stellte, dass die Erziehung von Kindern in ein­er Part­ner­schaft nach wie vor schw­er­punk­t­mäßig deren Müt­tern obliegt bzw. die Zahl allein erziehen­der weib­lich­er Beschäftigter im Einzel­han­del diejeni­gen ihrer männlichen Kol­le­gen über­steigt. Hierzu hat die Beklagte jedoch nichts weit­er vor­ge­tra­gen.

(b) Zugun­sten der Beklagten stre­it­en auch keine Erfahrungssätze, die aus typ­is­chen biol­o­gis­chen, sozialen oder rechtlichen Geset­zmäßigkeit­en abzuleit­en wären. Anders als etwa bei Urlaub­sstaffeln, die eine Erhöhung des Urlaub­sanspruchs lin­ear an das zunehmende Alter der Beschäftigten knüpfen und erkennbar einem nach­lassenden Leis­tungsver­mö­gen und gesteigertem Erhol­ungs­bedürf­nis Rech­nung tra­gen, anders als bei Alters­gren­zen­regelun­gen, die mit Erre­ichen des all­ge­meinen Rentenein­trittsalters pauschalierend von ein­er finanziellen Absicherung der Arbeit­nehmer aus­ge­hen, gibt es keine ver­gle­ich­bare Geset­zmäßigkeit, nach der Beschäftigte im Einzel­han­del nach Abschluss ihrer Beruf­saus­bil­dung bis zum 20. Leben­s­jahr mehrheitlich eine eigene Woh­nung beziehen, sich bis zum 23. Leben­s­jahr ihre Part­ner­schaft ver­fes­tigt (was auch immer das heißen mag) bzw. eine Ehe einge­gan­gen wird und sich schließlich ab dem 30. Leben­s­jahr Nach­wuchs ein­stellt. Wed­er für die Zahl der gewählten Stufen noch für die konkreten Zeit­punk­te der Steigerung des Urlaub­sanspruchs lassen sich zudem objek­tive Anhalt­spunk­te gewin­nen. Es erscheint let­ztlich nicht ein­mal zwin­gend, sämtliche der von der Beklagten genan­nten Änderun­gen der Leben­sum­stände mit ein­er Erhöhung des Urlaub­s­bedürfniss­es in Zusam­men­hang zu brin­gen. So kann etwa die “Ver­fes­ti­gung ein­er Part­ner­schaft” in der Bil­dung eines gemein­samen Haus­standes liegen, die den All­t­agsstress des oder der im Einzel­han­del beschäftigten Part­ners durch die dann mögliche Arbeit­steilung ver­min­dert, statt ihn zu erhöhen.

cc.

Die in der Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del liegende Ungle­ich­be­hand­lung ist schließlich nicht angemessen und erforder­lich im Sinne des § 10 Satz 2 AGG. Sie stellt, selb­st wenn man die Legit­im­ität des von der Beklagten behaupteten Ziels akzep­tierte und die Objek­tiv­ität der Maß­nahme anerkan­nte, nicht das mildeste Mit­tel zur Erre­ichung des Ziels dar (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 16.10.2007 — C-?411/05, Slg. 2007, I-?8531, Rn. 71 — Pala­cios de la Vil­la). So läge es etwa wesentlich­er näher, die Vere­in­barkeit von Fam­i­lie und Beruf bei der Geburt von Kindern dadurch zu fördern, dass die Erhöhung des Urlaub­sanspruchs konkret an den Zeit­punkt der Geburt sowie gegebe­nen­falls die Anzahl der Geburten geknüpft wird, anstatt pauschalierend davon auszuge­hen, bis zum 30. Leben­s­jahr werde jed­er Beschäftigte des Einzel­han­dels über Nach­wuchs ver­fü­gen. Entsprechende Erwä­gun­gen lassen sich für das Einge­hen ein­er Ehe oder Lebenspart­ner­schaft anstellen.

2.

Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bes­tim­mungen in Vere­in­barun­gen, die eine ungerecht­fer­tigte Benachteili­gung im Hin­blick auf eines der in § 1 AGG genan­nten Merk­male bein­hal­ten, unwirk­sam. Das führt jeden­falls im vor­liegen­den Rechtsstre­it zu ein­er Angle­ichung des Anspruchs der Klägerin “nach oben”, das heißt, die Klägerin kann einen Jahresurlaub von 36 Werk­ta­gen ver­lan­gen.

a.

§ 7 Abs. 2 AGG regelt nicht aus­drück­lich, ob und gegebe­nen­falls welche andere Bes­tim­mung an die Stelle ein­er unwirk­samen Geset­zes- oder Tar­ifver­trags­bes­tim­mung treten soll. Gle­ich­wohl ist zu berück­sichti­gen, dass nach Sinn und Zweck des AGG die uner­laubte Benachteili­gung keines­falls per­pe­tu­iert wer­den, son­dern ein entsprechen­der Aus­gle­ich geschaf­fen wer­den soll. Dieses Anliegen des Geset­zge­bers find­et seinen Anklang etwa in den Bes­tim­mungen der §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 2 AGG (LAG Hes­sen, Urteil vom 06.01.2010 — 2 Sa 1121/09, juris, Rn. 54). Demzu­folge sind bei Ver­stößen gegen die Benachteili­gungsver­bote des AGG die leis­tungs­gewähren­den, nicht benachteili­gen­den Tar­ifver­trags­bes­tim­mungen auf diejeni­gen Per­so­n­en zu erstreck­en, die ent­ge­gen den Benachteili­gungsver­boten von den tar­i­flichen Leis­tun­gen — auch teil­weise — aus­geschlossen wur­den (LAG Hes­sen, Urteil vom 06.01.2010, aaO; LAG Berlin-?Brandenburg, Urteil vom 11.09.2008 — 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194, vgl. auch BAG, Urteil vom 24.09.2003 — 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 TzBfG zum Benachteili­gungsver­bot des TzBfG). Das deckt sich mit der Recht­sprechung des EuGH, nach der die nationalen Gerichte aus Grün­den der effek­tiv­en Durch­set­zung verbindlichen Gemein­schaft­srechts (“effet utile”) gehal­ten sind, eine Diskri­m­inierung dadurch auszuschließen, dass sie der­ar­tige Regelun­gen zugun­sten ein­er benachteiligten Gruppe anwen­den, ohne die Besei­t­i­gung durch den Geset­zge­ber, die Tar­ifver­tragsparteien oder in ander­er Weise zu beantra­gen oder abzuwarten (EuGH, Urteil vom 20.03.2003 — C-?187/00, Slg. 2003, I-?2741, Rn. 73 f. — Kutz-?Bauer).

b.

Die demge­genüber in der Lit­er­atur — und vor­liegend auch von der Beklagten — vertrete­nen alter­na­tiv­en Lösungsan­sätze zur Besei­t­i­gung von Diskri­m­inierun­gen durch tar­ifver­tragliche Leis­tungs­bes­tim­mungen führen zumin­d­est im Hin­blick auf die konkret zu entschei­dende Fall­prob­lematik zu keinem überzeu­gen­den Ergeb­nis.

(1) Eine Angle­ichung “nach unten” (angeregt etwa von Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. A., § 7 Rn. 29) kommt aus mehreren Grün­den nicht in Betra­cht. Zum ersten ste­ht dem — wie das Arbeits­gericht unter Beru­fung auf die Entschei­dung des LAG Hes­sen vom 06.01.2010 zutr­e­f­fend aus­ge­führt hat — das Argu­ment ent­ge­gen, dass hier­durch eine Ungle­ich­be­hand­lung für die Ver­gan­gen­heit nicht ungeschehen gemacht wer­den kann, weil die über 30 Jahre alten Arbeit­nehmer bere­its in den Genuss eines vollen sech­swöchi­gen Jahresurlaubs gekom­men sind. Zum zweit­en wäre Kon­se­quenz dieser Auf­fas­sung, dass die geset­zge­berische Wer­tung des § 7 Abs. 2 AGG unter­laufen würde, indem ger­ade der benachteili­gende Teil des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del fak­tisch zur Anwen­dung käme; es würde kein Nachteil aus­geglichen, son­dern alle übri­gen Arbeit­nehmer mit dem­sel­ben Nachteil belastet. Drit­tens trüge eine Angle­ichung nach unten der konkreten Aus­gestal­tung der tar­i­flichen Urlaub­sstaffel nicht Rech­nung, weil der volle Urlaub­sanspruch bere­its nach max­i­mal fün­fzehn­jähriger Tätigkeit im Einzel­han­del (zwis­chen dem 16. und dem 30. Leben­s­jahr) erwor­ben wird und dann unverän­dert für weit­ere 35 Beruf­s­jahre (zwis­chen dem 31. und dem 65. Leben­s­jahr, vgl. die Alters­gren­zen­regelung des § 11 Abs. 5 MTV Einzel­han­del) erhal­ten bleibt. Diese zeitliche Verteilung spricht dafür, in einem jährlichen Erhol­ung­surlaub von 36 Werk­ta­gen die Regel, in dem kürz­eren Urlaub für jün­gere Arbeit­nehmer hinge­gen die Aus­nahme zu sehen.

(2) Soweit die Beklagte in Übere­in­stim­mung mit diversen Stim­men in der Lit­er­atur die Auf­fas­sung ver­tritt, die Gerichte für Arbeitssachen soll­ten den Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels eine angemessene Frist zur Schaf­fung ein­er diskri­m­inierungs­freien Neuregelung set­zen und bis dahin von ein­er Entschei­dung in der Sache abse­hen (so etwa Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663, 668; Wank, Festschrift für Wiß­mann, 599, 617; ErfK-?Schlachter, 11. Aufl., § 7 AGG Rn. 5), ver­mag die Kam­mer dieser Auf­fas­sung nicht beizutreten. Zwar ist zutr­e­f­fend, dass damit der maßge­bliche Willen der Tar­ifver­tragsparteien am ehesten zu respek­tieren wäre und das Arbeits­gericht keine ergänzende Ver­tragsausle­gung vornehmen müsste. Gle­ich­wohl darf nicht überse­hen wer­den, dass die Arbeits­gerichte nicht die Kom­pe­tenz haben, die Tar­ifver­tragsparteien zu ein­er Neuregelung zu verpflicht­en (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 04.05.2010 — 9 AZR 181/09, ZTR 2010, 583), nicht erkennbar ist, welche Fristlänge im Einzelfall angemessen wäre, dieser Kon­struk­tion die oben skizzierte Recht­sprechung des EuGH zur effek­tiv­en Durch­set­zung des Gemein­schaft­srechts ent­ge­gen ste­ht, bei Fristüber­schre­itung das Arbeits­gericht die Lücke im Tar­ifver­trag doch wieder durch eine eigene Regelung schließen müsste und den Tar­ifver­tragsparteien selb­stver­ständlich die Möglichkeit verbleibt, jed­erzeit eine nicht diskri­m­inierende Urlaub­sregelung für die Zukun­ft zu vere­in­baren, die vom Inhalt der gerichtlichen Entschei­dung abwe­icht (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2003 — 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 TzBfG).

Die Kam­mer erlaubt sich in diesem Zusam­men­hang abschließend den Hin­weis, dass die Forderung der Beklagten nach Ein­räu­mung ein­er Ver­hand­lungs­frist für die Koali­tio­nen auch deshalb schw­er nachvol­lziehbar ist, weil die Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels bere­its hin­re­ichend Zeit zu Nachver­hand­lun­gen hat­ten. Das AGG ist immer­hin seit über vier Jahren in Kraft; und die Prob­lemhaftigkeit ein­er möglichen alters­diskri­m­inieren­den Wirkung der Urlaub­sstaffel des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del liegt auf der Hand.

3.

Es ist nicht aus Grün­den des Ver­trauenss­chutzes von ein­er Fort­gel­tung der Regelun­gen des § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del auszuge­hen.

(1) Nach sein­er konkreten Aus­gestal­tung besitzt das AGG unecht rück­wirk­enden Charak­ter. Seine Benachteili­gungsver­bote gel­ten wegen Fehlens von Über­gangsregelun­gen ab Inkraft­treten am 18.08.2006 uneingeschränkt und für alle Sachver­halte, die sich seit­dem ver­wirk­licht haben (“ex nunc-?Wirkung”). Es müssen sich danach auch Tar­ifverträge, die bere­its vor August 2006 vere­in­bart waren, an den Regelun­gen des AGG messen lassen. Damit wird grund­sät­zlich die Möglichkeit der Entwer­tung tar­i­flich­er Recht­spo­si­tio­nen für die Zukun­ft eröffnet. Diese Wirkung ist allerd­ings durch den Grund­satz des Ver­trauenss­chutzes begren­zt (vgl. all­ge­mein BAG, Urteil vom 16.12.2008 — 9 AZR 985/07, NZA-?RR 2010, 32).

(2) Ein­griffe durch Neuregelun­gen im Wege der unecht­en Rück­wirkung sind im Lichte des Grund­satzes des Ver­trauenss­chutzes nur zuläs­sig, wenn entwed­er die bish­erige Regelung bei objek­tiv­er Betra­ch­tung nicht geeignet war, ein Ver­trauen der Betrof­fe­nen in ihren Fortbe­stand zu begrün­den, oder die für die Änderung sprechen­den Gründe dem Ver­trauenss­chutz vorge­hen (BAG, Urteil vom 24.01.2008 — 6 AZR 228/07, NZA-?RR 2008, 436). Bei­de Voraus­set­zun­gen sind vor­liegend gegeben. Zum einen enthält das AGG notwendi­ge und erforder­liche bedeu­tende Regelun­gen, die teil­weise gemein­schafts­grun­drechtlich ver­ankerte Mate­rien wie eben etwa das Ver­bot der Alters­diskri­m­inierung betr­e­f­fen und deren effek­tive Umset­zung den Grund­satz des Ver­trauenss­chutzes über­wiegt (LAG Hes­sen, Urteil vom 06.01.2010 — 2 Sa 1121/09, juris; LAG Berlin-?Brandenburg, Urteil vom 11.09.2008 — 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194 unter Hin­weis auf die Mangold-?Entscheidung des EuGH, Urteil vom 22.11.2005 — C-?144/04, Slg. 2005, I-?9981). Zum anderen wurde die dem AGG zugrunde liegende Richtlin­ie 2000/78/EG schon im Dezem­ber 2000 erlassen; bere­its damals stellte deren Art. 16 lit. b) klar, dass die Diskri­m­inierungsver­bote auch auf tar­ifver­tragliche Bes­tim­mungen Anwen­dung find­en wür­den. Art. 18 der Richtlin­ie war weit­er­hin zu ent­nehmen, dass ihre Vorschriften bis spätestens Dezem­ber 2006 in nationales Recht umge­set­zt sein mussten. Die Beklagte musste daher (eben­so wie die Tar­ifver­tragsparteien des Einzel­han­dels) seit mehr als 10 Jahren mit einem auch auf Tar­ifverträge anwend­baren geset­zlichen Ver­bot der Alters­diskri­m­inierung rech­nen (vgl. LAG Berlin-?Brandenburg, Urteil vom 11.09.2008, aaO). Set­zte der Geset­zge­ber dies um, kon­nte objek­tiv betra­chtet auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, § 15 Abs. 3 MTV Einzel­han­del hielte diesem Ver­bot stand. Die Norm stellt — wie bere­its aus­ge­führt — eine offen­sichtliche Benachteili­gung jün­ger­er Arbeit­nehmer dar, und die Exis­tenz eines sie recht­fer­ti­gen­den sach­lichen Grun­des im Sinne des Art. 6 der Richtlin­ie 2000/78/EG ist objek­tiv nicht gegeben.

C.

Die Koste­nentschei­dung fol­gt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Gericht hat den entschei­dungser­he­blichen Rechts­fra­gen grund­sät­zliche Bedeu­tung beigemessen und die Revi­sion deshalb gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuge­lassen.