26. Januar 2016

Fremdpersonal in Matrixstrukturen II

Der ganze Beitrag ist in der Zeitschrift Arbeit und Arbeit­srecht 11/2015 erschienen. Ver­fass­er ist RA Jörg Hen­nig, HK2 Recht­san­wälte, Berlin.

3. Erlaub­nispflicht

Arbeit­nehmerüber­las­sung ist gem. § 1 Abs. 1 AÜG erlaub­nispflichtig – der Ein­satz in der Matrix dage­gen häu­fig erlaub­n­is­frei. Erfüllt der Arbeit­nehmer bei sein­er Tätigkeit durch Direk­tion­srecht­süber­tra­gung allerd­ings nur noch Betrieb­szwecke der steuern­den Ein­heit, führt dies zu ein­er erlaub­nispflichti­gen Arbeitnehmerüberlassung.

Zwar gilt in Konz­er­nen die Erlaub­n­is­frei­heit der konz­ern­in­ter­nen Über­las­sung gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, sofern der Arbeit­nehmer nicht zum Zweck der Über­las­sung eingestellt oder beschäftigt wird. Für Per­son­alführungs­ge­sellschaften gilt das Priv­i­leg der Erlaub­n­is­frei­heit jedoch nicht (Mey­er, a. a. O.). Inwieweit die Recht­sprechung das Merk­mal „nicht zum Zweck der Über­las­sung“ zukün­ftig konkretisiert, bleibt abzuwarten. Auch eine Ein­stel­lung des Arbeit­nehmers in Ein­heit­en, die zwar oper­a­tiv tätig sind, jedoch nicht beab­sichti­gen, ihn oper­a­tiv einzuset­zen, führt defin­i­tiv zu ein­er Erlaub­nispflicht – auch im Konz­ern. Hier ist Vor­sicht geboten und man sollte in Zweifels­fällen eine Erlaub­nis beantragen.

Wichtig

Erfüllt der Arbeit­nehmer auss­chließlich Betrieb­szwecke der steuern­den Ein­heit und trägt die aufnehmende Ein­heit die Kosten des Ein­satzes, liegt Arbeit­nehmerüber­las­sung vor. Diese ist in Konz­er­nen grund­sät­zlich erlaub­n­is­frei, nicht jedoch in reinen Per­son­alführungs­ge­sellschaften oder wenn die Ein­stel­lung son­st auss­chließlich zum Zweck der Über­las­sung erfolgt.

Bei gren­züber­schre­i­t­en­den Sachver­hal­ten beste­ht unab­hängig vom Ein­sat­zort des Mitar­beit­ers oft­mals eine Erlaub­nispflicht, wenn er Weisun­gen aus dem Aus­land empfängt.

Beispiel

Ein englis­ches Unternehmen benötigt einen Ver­trieb­smi­tar­beit­er, der allein für den Deutschen Raum hierzu­lande tätig ist. Es möchte den Arbeit­nehmer jedoch nicht selb­st anstellen, son­dern die Anstel­lung soll bei der Deutschen Konz­ern­tochter erfol­gen. Der Kan­di­dat soll den­noch auss­chließlich für das englis­che Unternehmen tätig sein, das auch die Per­son­alkosten übern­immt. Die Per­son­al­abteilung in Deutsch­land schließt mit dem Ver­triebler einen Arbeitsvertrag.
Die Ausübung sein­er Tätigkeit wie auch die Klärung von Sta­tus­fra­gen (Urlaub­santräge, Arbeit­szeit­en etc.) erfol­gt über die englis­che Mut­terge­sellschaft, fach­lich­es und diszi­pli­nar­isches Weisungsrecht liegen also in England.

Erlaub­nispflichtige Arbeit­nehmerüber­las­sung liegt hier vor. Das Konz­ern­priv­i­leg greift nicht, da die Ein­stel­lung – wenn auch nicht bei ein­er Per­son­alführungs­ge­sellschaft – auss­chließlich zum Zweck der Über­las­sung erfol­gt und ein Ein­satz für den deutschen Arbeit­ge­ber zu keinem Zeit­punkt geplant ist.

Gren­züber­schre­i­t­ende Matrix­ein­sätze erfordern zusät­zlich die Beach­tung der Anforderun­gen aus­ländis­ch­er Recht­sor­d­nun­gen an eine Arbeit­nehmerüber­las­sung. Das liegt bei Ein­sätzen, die tat­säch­lich im Aus­land stat­tfind­en, nah, kann jedoch genau­so gel­ten, wenn eine im Inland tätige Per­son Weisun­gen auss­chließlich aus dem Aus­land empfängt. Der umgekehrte Fall, dass eine in Deutsch­land ansäs­sige Konz­ern­mut­ter einen Arbeit­nehmer, der seinen Arbeitsver­trag mit ein­er aus­ländis­chen Konz­ern­tochter geschlossen hat, eben­falls wie einen eige­nen Arbeit­nehmer beschäftigt, führt zwar nie zu ein­er Erlaub­nispflicht in Deutsch­land, so lange die Tätigkeit auss­chließlich im Aus­land erfol­gt (Geschäft­san­weisung zum AÜG § 1.1.1. Abs. 2). Schon gele­gentliche Tätigkeit­en in Deutsch­land wür­den dage­gen zur Erlaub­nispflicht in Deutsch­land führen, d. h. die aus­ländis­che Gesellschaft müsste hier eine Über­las­sungser­laub­nis beantragen.

4. Ket­ten­ver­leih

Der Ver­lei­her benötigt bei der Über­las­sung eines Zeitar­beit­nehmers „in die Matrix“, sofern er nicht im Konz­ern­ver­bund tätig ist, eine Erlaub­nis zur Arbeit­nehmerüber­las­sung. Für die übernehmende Ein­heit, die den Beschäftigten in der Matrix ein­set­zt, ist dies erlaub­nis­rechtlich so lange unprob­lema­tisch, wie sie ihn nicht voll an die steuernde Ein­heit über­lässt, son­dern der Arbeit­nehmer noch Zwecke der übernehmenden Ein­heit erfüllt.

Bei ein­er voll­ständi­gen Über­las­sung im obi­gen Sinne käme es dage­gen zu einem Kettenverleih.

Wichtig

Ket­ten­ver­leih liegt nach der Def­i­n­i­tion der Bun­de­sagen­tur für Arbeit (BA) vor, wenn ein Entlei­her die ihm von einem Ver­lei­her über­lasse­nen Arbeit­nehmer wiederum anderen Entlei­h­ern zur Arbeit­sleis­tung zur Ver­fü­gung stellt. Das ist nach Auf­fas­sung der BA aber unzulässig!

Rechts­fol­gen des Ket­ten­ver­leihs kön­nen bei fehlen­der Über­las­sungser­laub­nis ein­er Partei der Über­gang des Arbeitsver­hält­niss­es auf die steuernde Ein­heit oder eine Haf­tung für Lohn­zahlung sein, während bei vorhan­den­er Erlaub­nis (z. B. der Per­son­alführungs­ge­sellschaft) die Erlaub­nis wider­rufen wer­den kann (Geschäft­san­weisung zum AÜG § 1.12 Nr. 11). Das sehen Stim­men in der Lit­er­atur zwar anders (Boemke/Lembke, Arbeit­nehmerüber­las­sungs­ge­setz, § 1 Rdnr. 14;
Schüren/Hamann/Hamann, Arbeit­nehmerüber­las­sungs­ge­setz, § 1 Rdnr. 57), für die Prax­is sollte man jedoch die Auf­fas­sung der BA beacht­en, um einen Über­gang des Arbeitsver­hält­niss­es und schlimm­sten­falls einen Entzug der Erlaub­nis zu vermeiden.

5. Ver­trags­gestal­tung

Auf­grund der Regelung des § 613 Satz 2 BGB, wonach das fach­liche Weisungsrecht im Zweifel nicht über­trag­bar ist, emp­fiehlt die Lit­er­atur über­wiegend die Vere­in­barung beson­der­er Ver­set­zungsklauseln, um in der Matrix auch Teile dieses Weisungsrechts über­tra­gen zu kön­nen (vgl. Neufeld, a. a. O.). Dies ist bei Zeitar­beit­nehmern mit entsprechen­den Verträ­gen nicht erforder­lich, denn schon § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG definieren Zeitar­beit­nehmer dadurch, dass sie bei wech­sel­nden Arbeit­ge­bern (vorüberge­hend) durch Über­tra­gung des Weisungsrechts einge­set­zt wer­den. Der Hin­weis im Arbeitsver­trag darauf, dass jemand als Zeitar­beit­nehmer beschäftigt wird, genügt also.

 

Teil 1 und Teil 3 find­en Sie hier.