4. Juni 2011

Sachgrundlose Befristung bei „Zuvor-Beschäftigung“

BAG – 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 | Der Möglichkeit, ein Arbeitsver­hält­nis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Sach­grund bis zu zwei Jahre zu befris­ten, ste­ht ein früheres Arbeitsver­hält­nis des Arbeit­nehmers mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ent­ge­gen, wenn das Ende des vor­ange­gan­genen Arbeitsver­hält­niss­es mehr als drei Jahre zurückliegt.

Tenor

Die Revi­sion der Klägerin gegen das Urteil des Säch­sis­chen Lan­desar­beits­gerichts vom 15. Sep­tem­ber 2009 — 7 Sa 13/09 — wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revi­sion zu tragen.

Tatbe­stand

Die Parteien stre­it­en darüber, ob ihr Arbeitsver­hält­nis auf­grund Befris­tung am 31. Juli 2008 geen­det hat.

Die Klägerin ist Lehrerin. Während ihres Studi­ums war sie auf­grund zweier mit dem beklagten Freis­taat geschlossen­er Arbeitsverträge an der Uni­ver­sität C/P Fakultät als stu­den­tis­che Hil­f­skraft vom 1. Novem­ber bis zum 31. Dezem­ber 1999 mit ein­er monatlichen Arbeit­szeit von 20 Stun­den und vom 1. bis zum 31. Jan­u­ar 2000 mit ein­er monatlichen Arbeit­szeit von 10 Stun­den beschäftigt. Sie war mit Tex­tko­r­rek­turen sowie Kopier­ar­beit­en befasst. Von August 2004 bis Juli 2006 absolvierte sie ihren Vor­bere­itungs­di­enst am Beru­flichen Schulzen­trum für T in O. Im Juli 2006 erwarb sie die Lehrbe­fähi­gung für das Höhere Lehramt an berufs­bilden­den Schulen in den Unter­richts­fäch­ern Wirtschaft/Verwaltung und Ethik/Philosophie.

Am 29. Mai 2006 schloss die Klägerin mit dem beklagten Freis­taat — vor­be­haltlich des Nach­weis­es über den Abschluss der Zweit­en Staat­sprü­fung für das Höhere Lehramt an berufs­bilden­den Schulen — einen Arbeitsver­trag für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2008. Unter § 2 Satz 1 des Arbeitsver­trags heißt es, dass sich das Arbeitsver­hält­nis „für die Dauer der Mit­glied­schaft des Freis­taates Sach­sen in der Tar­ifge­mein­schaft deutsch­er Län­der (TdL) nach dem Tar­ifver­trag zur Anpas­sung des Tar­ifrechts — Man­teltar­i­fliche Vorschriften — (BAT-?O) und den diesen ergänzen­den, ändern­den oder erset­zen­den Tar­ifverträ­gen in der für den Bere­ich der TdL jew­eils gel­tenden Fas­sung“ bes­timmt. Das im Ver­trag vorge­se­hene Textfeld „Grund der Befris­tung“ ist nicht aus­ge­füllt. In zwei von der Klägerin aus­ge­füll­ten for­mu­la­rmäßi­gen Per­son­al­bo­gen vom 1. August 2004 und vom 13. Juni 2006 gab sie ihre Beschäf­ti­gun­gen als stu­den­tis­che Hil­f­skraft beim beklagten Freis­taat nicht an.

Mit ihrer am 20. August 2008 beim Arbeits­gericht einge­gan­genen Klage hat die Klägerin — soweit für das Revi­sionsver­fahren von Bedeu­tung — die Fest­stel­lung der Unwirk­samkeit der Befris­tung des Arbeitsver­hält­niss­es sowie ihre Weit­erbeschäf­ti­gung bis zum recht­skräfti­gen Abschluss des Rechtsstre­its begehrt. Sie hat die Auf­fas­sung vertreten, die Befris­tung sei unwirk­sam. Der Beklagte habe sich arbeitsver­traglich auf eine sach­grund­lose Befris­tung fest­gelegt, die aber wegen ihrer Vorbeschäf­ti­gung als stu­den­tis­che Hil­f­skraft nicht zuläs­sig sei. Auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG könne sich der Beklagte zur Recht­fer­ti­gung der Befris­tung nicht berufen, weil dieser Sach­grund nicht vor­liege, im Arbeitsver­trag nicht genan­nt und außer­dem dem Per­son­al­rat nicht mit­geteilt wor­den sei. Die Befris­tung sei rechtsmiss­bräuch­lich, weil der beklagte Freis­taat seinen Pflicht­en zur Infor­ma­tion über zu beset­zende unbe­fris­tete Arbeit­splätze nach § 18 Satz 1 TzBfG und zur bevorzugten Beset­zung von Dauer­ar­beit­splätzen mit befris­tet Beschäftigten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 des Tar­ifver­trags für den öffentlichen Dienst der Län­der (TV-?L) nicht nachgekom­men sei.

Die Klägerin hat — soweit für das Revi­sionsver­fahren noch von Bedeu­tung — zulet­zt beantragt

1. festzu­stellen, dass das Arbeits­ver­hältnis zwis­chen den Parteien nicht auf­grund der Befris­tung mit Ablauf des 31. Juli 2008 been­det wor­den ist, son­dern über den 31. Juli 2008 hin­aus zu unver­än­derten vertrag­lichen Bedin­gungen fortbesteht;
2. den Beklagten zu verur­teilen, die Klägerin über den Ablauf des 31. Juli 2008 hin­aus als vollbe­schäf­tigte Lehrkraft bis zum rechts­kräf­tigen Abschluss des Entfris­tungs­ver­fahrens weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat Klage­ab­weisung beantragt. Er hat den Stand­punkt vertreten, der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG recht­fer­tige die Befris­tung des Arbeitsver­trags. Außer­dem habe die Befris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne­hin keines Sach­grun­des bedurft. Auf § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie ihre Vorbeschäf­ti­gung an der Uni­ver­sität C rechtsmiss­bräuch­lich ver­schwiegen habe.

Das Arbeits­gericht hat die Klage abgewiesen. Das Lan­desar­beits­gericht hat die Beru­fung der Klägerin zurück­gewiesen. Mit der Revi­sion ver­fol­gt die Klägerin weit­er­hin den Fest­stel­lungs- und den Weit­erbeschäf­ti­gungsantrag. Der Beklagte beantragt die Zurück­weisung der Revision.

Entschei­dungs­gründe

Die Revi­sion ist unbe­grün­det. Die Vorin­stanzen haben die Befris­tungskon­trol­lk­lage im Ergeb­nis zu Recht abgewiesen. Der Weit­erbeschäf­ti­gungsantrag fällt dem Sen­at nicht zur Entschei­dung an.

A. Der zuläs­sige Klageantrag zu 1. ist unbegründet.

I. Mit ihm ver­fol­gt die Klägerin auss­chließlich eine Befris­tungskon­trol­lk­lage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Dem Antragswort­laut „… son­dern über den 31. Juli 2008 hin­aus zu unverän­derten ver­traglichen Bedin­gun­gen fortbeste­ht“ kommt keine eigen­ständi­ge Bedeu­tung im Sinne ein­er all­ge­meinen Fest­stel­lungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies ergibt die Ausle­gung des Klageantrags unter Hinzuziehung der Klage­be­grün­dung. Stre­it­ge­gen­stand ist (allein) die Kon­trolle der im Arbeitsver­trag vom 29. Mai 2006 vere­in­barten frist­bes­timmten Beendi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es zum 31. Juli 2008. Andere Beendi­gungstatbestände sind zwis­chen den Parteien nicht im Streit.

II. Die Befris­tung gilt nicht bere­its nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam, denn die Klägerin hat die Recht­sun­wirk­samkeit der vere­in­barten Befris­tung rechtzeit­ig gel­tend gemacht. Mit ihrer am 20. August 2008 beim Arbeits­gericht einge­gan­genen Klage hat sie die drei­wöchige Klage­frist nach § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt. Die Klage genügt den Anforderun­gen, die an eine ord­nungs­gemäße Klageer­he­bung gemäß § 17 Satz 1 TzBfG zu stellen sind (vgl. hierzu zB BAG 16. April 2003 — 7 AZR 119/02 — zu I 1 a der Gründe, BAGE 106, 72).

III. Die für die Dauer vom 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2008 vere­in­barte Befris­tung des Arbeitsver­hält­niss­es ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vor­liegen eines sach­lichen Grun­des zuläs­sig. Die drei­monatige Beschäf­ti­gung der Klägerin beim beklagten Freis­taat als stu­den­tis­che Hil­f­skraft in einem zeitlichen Gesam­tum­fang von 50 Stun­den ste­ht der sach­grund­losen Befris­tung des über sechs Jahre später geschlosse­nen Arbeitsver­trags als Lehrkraft nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ent­ge­gen. Es kommt nicht darauf an, ob ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG besteht.

1. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befris­tung eines Arbeitsver­trags ohne Vor­liegen eines sach­lichen Grun­des bis zur Dauer von zwei Jahren zuläs­sig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bere­its zuvor ein befris­tetes oder unbe­fris­tetes Arbeitsver­hält­nis bestanden hat. Eine Vorbeschäf­ti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht gegeben, wenn das frühere Arbeitsver­hält­nis mehr als drei Jahre zurück­liegt. Das ergibt die Ausle­gung der Vorschrift.

a) Allerd­ings hat der Zweite Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts in einem Urteil vom 6. Novem­ber 2003 aus­ge­führt, das Anschlussver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthalte — anders als noch § 1 Abs. 3 des Geset­zes über arbeit­srechtliche Vorschriften zur Beschäf­ti­gungs­förderung idF vom 1. Okto­ber 1996 — keine zeitliche Begren­zung; auf den zeitlichen Abstand zwis­chen dem früheren Arbeitsver­hält­nis und dem nun­mehr ohne Sach­grund befris­teten Arbeitsver­hält­nis komme es damit grund­sät­zlich nicht an (BAG 6. Novem­ber 2003 — 2 AZR 690/02 — zu B I 3 der Gründe, BAGE 108, 269). Hier­an hat der erken­nende Sen­at im Juli 2009 in einem eine Nichtzu­las­sungs­beschw­erde zurück­weisenden Beschluss angeknüpft und aus­ge­führt, das Bun­de­sar­beits­gericht habe bere­its entsch­ieden, dass es auf den zeitlichen Abstand zwis­chen dem früheren Arbeitsver­hält­nis und dem nun­mehr ohne Sach­grund befris­teten Arbeitsver­hält­nis eben­so wenig ankomme wie auf die Art der vorheri­gen Tätigkeit des Arbeit­nehmers in dem Betrieb oder für den Betrieb­sin­hab­er. Der Sen­at halte den Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für ein­deutig (vgl. BAG 29. Juli 2009 — 7 AZN 368/09 — Rn. 2, EzTöD 100 TVöD-?AT § 30 Abs. 1 Sach­grund­lose Befris­tung Nr. 12).

b) Auch das arbeit­srechtliche Schrift­tum inter­pretiert § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG über­wiegend als zeitlich uneingeschränk­tes, „absolutes“ oder „lebenslanges“ sog. Anschlussver­bot (AnwK-?ArbR/Studt 2. Aufl. Bd. 2 § 14 TzBfG Rn. 91; APS/Backhaus 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 381; Arnold/Gräfl Gräfl TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 256; Dörn­er Der befris­tete Arbeitsver­trag 2. Aufl. Rn. 431 f.; Gräfl FS Bauer S. 375, 379 f.; HaKo/Mestwerdt 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 168; Hk-?TzBfG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 119; Holwe/Kossens/Pielenz/Räder TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 118; HWK/Schmalenberg 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 109; Kliemt NZA 2001, 296, 300; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 420; LS/Schlachter 2. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 112; Meinel/Heyn/Herms 3. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 154; MünchArbR/Wank 3. Aufl. § 95 Rn. 116; Rolfs TzBfG § 14 Rn. 75; Schaub/Koch ArbR-?Hdb. 13. Aufl. § 39 Rn. 12; Schmalen­berg NZA 2001, 938; Siev­ers TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 390; kri­tisch zB Annuß/Thüsing/Maschmann TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 78; Hro­mad­ka BB 2001, 627; Preis NZA 2005, 714, 715 f.; Preis/Gotthardt DB 2000, 2065, 2072; vgl. auch dies. DB 2001, 145, 152; Richardi/Annuß BB 2000, 2201, 2204; Schiefer DB 2000, 2118, 2122; aA ins­beson­dere mit näher­er Begrün­dung ErfK/Müller-?Glöge 11. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 98 f.; Löwisch BB 2001, 254; eben­so Bauer BB 2001, 2473, 2475; Osnabrügge NZA 2003, 639, 642; Straub NZA 2001, 919, 926; Per­sch ZTR 2010, 2 mit vor allem ver­fas­sungsrechtlichen, auch Art. 33 Abs. 2 GG ein­beziehen­den Erwä­gun­gen).

c) Nach erneuter Prü­fung hält der Sen­at an dem zeitlich völ­lig uneingeschränk­ten Ver­ständ­nis des Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht fest. Unter Berück­sich­ti­gung aller Ausle­gungskri­te­rien ist ein Ver­ständ­nis der Vorschrift in dem Sinne geboten, dass das Zuvorbeschäf­ti­gungsver­bot zeitlich eingeschränkt ist. Der Wort­laut und die Geset­zessys­tem­atik zwin­gen zu kein­er bes­timmten Ausle­gung. Die Geset­zes­geschichte deutet eher auf ein zeitlich unbeschränk­tes Ver­bot der Zuvorbeschäf­ti­gung. Dage­gen sprechen der Nor­mzweck, Gründe der Prak­tik­a­bil­ität und Rechtssicher­heit sowie ins­beson­dere ver­fas­sungsrechtliche Erwä­gun­gen für eine zeitliche Beschränkung des Verbots.

aa) Der Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebi­etet zwin­gend kein bes­timmtes Ausle­gungsergeb­nis. Er ist im Hin­blick auf den Bedeu­tungs­ge­halt des Tatbe­standsmerk­mals „bere­its zuvor“ nicht ein­deutig. Die Nor­maus­sage ste­ht zwar in einem unmissver­ständlichen sit­u­a­tiv­en Zusam­men­hang zu einem Arbeitsver­hält­nis, das mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bere­its bestand. In sein­er zeitlich-?inhaltlichen Dimen­sion ist das Adverb „bere­its zuvor“ aber mehreren Deu­tun­gen zugänglich. Der Aus­sagege­halt erschließt sich, wie auch bei anderen tem­po­ralen adver­bialen Bes­tim­mungen, regelmäßig erst aus dem satz­in­ter­nen oder ‑exter­nen Bedeu­tungszusam­men­hang. „Bere­its zuvor“ kann etwa aus­drück­en „jemals zuvor“ bzw. „irgend­wann zuvor“, „unmit­tel­bar zuvor“ oder „mit dem Bezugsereig­nis oder der Bezugssi­t­u­a­tion in einem zeitlichen und/oder sach­lichen Zusam­men­hang ste­hend“. Gin­ge man davon aus, der Geset­zge­ber habe eine sach­grund­lose Befris­tung generell nicht mehr zulassen wollen, wenn der Arbeit­nehmer bere­its irgend­wann zuvor ein­mal in einem Arbeitsver­hält­nis zum Arbeit­ge­ber ges­tanden habe, ist dies im Geset­zes­text jeden­falls nur unvoll­ständig zum Aus­druck gekom­men (Dörn­er Der befris­tete Arbeitsver­trag Rn. 431; nicht für ein­deutig hal­ten den Wort­laut ins­beson­dere auch: ErfK/Müller-?Glöge § 14 TzBfG Rn. 98 und Bauer NZA 2011, 241, 243). Dass die Ver­wen­dung der Worte „bere­its zuvor“ nicht zwin­gend „jemals zuvor“ bedeutet, mag ein fik­tives Beispiel bele­gen: Würde eine Regelung dahin laut­en, dass die Anord­nung von Nachtschicht unzuläs­sig sei, wenn der Arbeit­nehmer „bere­its zuvor“ in ein­er Tagschicht gear­beit­et habe, wäre ein Ver­ständ­nis, Nachtschicht könne nicht mehr zuläs­sig ange­ord­net wer­den, wenn der Arbeit­nehmer „jemals zuvor“ eine Tagschicht absolviert habe, ersichtlich fern­liegend. Als Adver­bialkon­struk­tion ist der Nor­maus­druck „bere­its zuvor“ also kontextabhängig.

bb) Eine geset­zessys­tem­a­tis­che Textver­gle­ichung gebi­etet eben­falls kein bes­timmtes Ausle­gungsergeb­nis. Die derzeit­ige Fas­sung des § 14 TzBfG lässt ohne­hin keine Rückschlüsse auf die Bedeu­tung der Worte „bere­its zuvor“ zu. Der Umstand, dass sich zu § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG — in der seit dem 1. Mai 2007 gel­tenden Fas­sung — die For­mulierung „unmit­tel­bar vor Beginn des befris­teten Arbeitsver­hält­niss­es“ find­et, spricht zwar dage­gen, die Worte „bere­its zuvor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne von „unmit­tel­bar zuvor“ zu ver­ste­hen. Er gebi­etet jedoch kein Ver­ständ­nis, wonach „bere­its zuvor“ gle­ichbe­deu­tend mit „jemals zuvor“ sei. Die ursprüngliche — vom 1. Jan­u­ar 2001 bis 31. Dezem­ber 2002 gel­tende — und die darauf fol­gende — vom 1. Jan­u­ar 2002 bis 30. April 2007 gel­tende — Fas­sung des § 14 Abs. 3 TzBfG, die in den Sätzen 2 und 3 eine Beschränkung der nach Satz 1 für ältere Arbeit­nehmer möglichen sach­grund­losen Befris­tung dahin vor­sah, dass zu einem vorherge­hen­den unbe­fris­teten Arbeitsver­trag mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber kein enger sach­lich­er Zusam­men­hang im Sinne eines Zeitraums von weniger als sechs Monat­en liegen durfte, kön­nte zwar dafür sprechen, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbe­gren­zt zu ver­ste­hen. Zwin­gend ist dies aber nicht. Der sys­tem­a­tis­che Kon­text bedeutet eher nur, eine Vorbeschäf­ti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch bei ein­er Unter­brechung von deut­lich mehr als sechs Monat­en anzunehmen.

cc) Die Geset­zes­geschichte des TzBfG spricht dafür, das Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbeschränkt zu ver­ste­hen. § 1 Abs. 3 des bis zum 31. Dezem­ber 2000 gel­tenden Geset­zes über arbeit­srechtliche Vorschriften zur Beschäf­ti­gungs­förderung beze­ich­nete einen Zeitraum von vier Monat­en als unschädlich für die (wieder­holte) Inanspruch­nahme der erle­ichterten Befris­tungsmöglichkeit ohne sach­liche Recht­fer­ti­gung. Diesen Zeitraum hat der Geset­zge­ber nicht aufge­grif­f­en, son­dern für die Ver­hin­derung von „Ket­ten­verträ­gen“ als unzure­ichend ange­se­hen (vgl. BT-?Drucks. 14/4374 S. 14). Er hat den Zeitraum aber auch nicht mod­i­fiziert. Entsprechen­den Anre­gun­gen im Geset­zge­bungsver­fahren ist er nicht nachge­gan­gen. So hat­te der fed­er­führende Auss­chuss für Arbeit und Sozialord­nung in seinem Bericht ua. zu dem Geset­zen­twurf der Bun­desregierung den Vorschlag des ange­hörten Sachver­ständi­gen Preis wiedergegeben, nach welchem das legit­ime Ziel, Ket­ten­be­fris­tun­gen zu ver­hin­dern, auch mit ein­er Zwei-?Jahres-?Karenzregelung ver­hin­dert wer­den könne (BT-?Drucks. 14/4625 S. 18). Dies mag den Umkehrschluss nahele­gen, das Ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthalte nach dem Willen des his­torischen Geset­zge­bers keine durch einen Zeitraum bes­timmte Gren­ze (die his­torische Ausle­gung als entschei­dend gegen ein eingeschränk­tes Ver­ständ­nis des Vorbeschäf­ti­gungsver­bots sehen zB an: APS/Backhaus § 14 TzBfG Rn. 381; Dörn­er Der befris­tete Arbeitsver­trag Rn. 432). Zwin­gend erscheint dies jedoch nicht. Die Geset­zes­ma­te­ri­alien sind bei der Ausle­gung nur unter­stützend und nur insofern her­anzuziehen, als sich aus ihnen auf einen objek­tiv­en Geset­zesin­halt schließen lässt (vgl. BVer­fG 16. Feb­ru­ar 1983 — 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 — zu C II 3 a der Gründe mwN, BVer­fGE 62, 1). Die sub­jek­tive Vorstel­lung der am Geset­zge­bungsver­fahren beteiligten Organe ist nicht entschei­dend. Das Gewicht der his­torischen Ausle­gung darf nicht über­schätzt wer­den. Es ist nicht maßge­blich, was der Geset­zge­ber zu regeln meinte, son­dern was er geregelt hat (so expliz­it [mit Bezug auf die Notwendigkeit ein­er ver­fas­sungskon­for­men Ausle­gung] BVer­fG 16. August 2001 — 1 BvL 6/01 — zu II 2 der Gründe, NVwZ-?RR 2002, 117). Des­gle­ichen lässt das im Koali­tionsver­trag zwis­chen CDU, CSU und FDP vom 26. Okto­ber 2009 ver­laut­barte Vorhaben, die Möglichkeit ein­er Befris­tung von Arbeitsverträ­gen so umzugestal­ten, dass die sach­grund­lose Befris­tung nach ein­er Wartezeit von einem Jahr auch dann möglich werde, wenn mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bere­its zuvor ein Arbeitsver­hält­nis bestanden habe (vgl. Auszug AuR 2009, 403, 404), keinen Rückschluss auf die richtige Ausle­gung des Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung nach der gel­tenden Recht­slage zu.

dd) Gegen ein Ver­ständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völ­lig unbeschränk­ten Ver­bots spricht der Zweck der Regelung. Dieser beste­ht darin, zu ver­hin­dern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorge­se­hene Möglichkeit der sach­grund­losen Befris­tung zu „Befris­tungs­ket­ten“ miss­braucht wird. Zur Ver­wirk­lichung dieses Zwecks bedarf es keines lebenslan­gen Anschlussver­bots. Ein solch­es wäre vielmehr nach dem Nor­mzweck überschießend.

(1) Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierten Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung erschließt sich erst im Ver­hält­nis zu § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG schränkt den Anwen­dungs­bere­ich des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ein. Sein Nor­mzweck kann demzu­folge zutr­e­f­fend nur ermit­telt wer­den, wenn zugle­ich der vom Geset­zge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ver­fol­gte Zweck berück­sichtigt wird.

(a) Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit zur sach­grund­losen Befris­tung von Arbeitsverträ­gen soll zum einen dem Arbeit­ge­ber ermöglichen, auf eine unsichere und schwank­ende Auf­tragslage und wech­sel­nde Mark­tbe­din­gun­gen durch Neue­in­stel­lun­gen flex­i­bel zu reagieren; zum anderen soll die befris­tete Beschäf­ti­gung für den Arbeit­nehmer eine Alter­na­tive zur Arbeit­slosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäf­ti­gung sein (vgl. BAG 18. Okto­ber 2006 — 7 AZR 145/06 — Rn. 22, BAGE 120, 34). In der Geset­zes­be­grün­dung (BT-?Drucks. 14/4374 S. 13 f.) heißt es hierzu:

„– Befris­tungen ohne Sachgrund

Wie bish­er wird es auch weit­er­hin zuläs­sig sein, einen Arbeits­vertrag ohne Vor­liegen eines sach­lichen Grun­des bis zur Dauer von zwei Jahren zu befris­ten und einen zunächst kürz­er befris­teten Arbeits­vertrag inner­halb der zweijäh­rigen Höchst­be­fris­tungs­dauer höch­stens drei Mal zu ver­längern (erleich­terte Befris­tung). Die bish­er zeitlich begren­zte Regelung wird als Dauer­re­gelung ausgestaltet.

Die Erleich­terung der Befris­tung von Arbeits­ver­trägen hat nicht zu ein­er Infla­tion befris­teter Beschäf­tigung geführt. Der Anteil der Befris­tungen nach dem Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­gesetz an allen Befris­tungen betrug im Jahre 1992 rund 10 % (Unter­su­chung Infrat­est Sozial­for­schung München). Die durch das Gesetz über arbeits­recht­liche Vorschriften zur Beschäf­ti­gungs­för­derung (Artikel 1 des Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­setzes 1985) einge­führte erleich­terte Befris­tung von Arbeits­ver­trägen ermög­licht es Unter­nehmern, insbe­sondere auch Existenz­gründern und Klein- und Mittel­un­ter­nehmen, auf eine unsichere und schwan­kende Auf­tragslage und wech­sel­nde Markt­be­din­gungen, also in Fällen, die von der Recht­spre­chung nicht als sach­liche Befris­tungs­gründe anerkan­nt sind, durch Neuein­stel­lungen flex­i­bel zu reagieren und damit ihre Wettbe­werbs­fä­higkeit zu sich­ern. Das ist zugle­ich eine beschäf­ti­gungs­po­li­tisch sin­nvolle Alter­native zur Überstun­den­arbeit und zum sog. Out­sourc­ing (Über­tra­gung von Tätig­keits­be­reichen des Unter­nehmens auf andere Unter­nehmen, z. T. auch im Ausland).

Für viele Arbeit­nehmer ist die befris­tete Beschäf­tigung eine Alter­native zur Arbeits­lo­sigkeit und zugle­ich eine Brücke zur Dauer­be­schäf­tigung. Insbe­sondere Jugend­lichen nach der Aus­bil­dung erle­ichtern befris­tete Arbeits­ver­träge den Ein­tritt in das Arbeits­leben mit guten Chan­cen auf eine spätere dauer­hafte Beschäf­tigung. Nach den überein­stim­menden Ergeb­nissen wissen­schaft­licher Unter­su­chungen in den Jahren 1988 und 1992 mün­dete rund die Hälfte der befris­teten Arbeits­ver­träge nach dem Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­gesetz in unbe­fris­tete Arbeitsverhältnisse.“

(b) Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist zu ver­hin­dern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit der sach­grund­losen Befris­tung zu „Befris­tungs­ket­ten“ bzw. „Ket­ten­verträ­gen“ miss­braucht wer­den kann. In der Geset­zes­be­grün­dung (BT-?Drucks. 14/4374 S. 14, 19) ist hierzu ausgeführt:

„– Ein­schränkung von Kettenverträgen,

Die erleich­terte Befris­tung eines Arbeits­ver­trages ist kün­ftig nur bei ein­er Neuein­stellung zuläs­sig, d. h. bei der erstma­ligen Beschäf­tigung eines Arbeit­nehmers durch einen Arbeit­geber. Durch diese Ein­schränkung wird im Unter­schied zum bishe­rigen Recht die theore­tisch unbe­gren­zte Aufein­an­der­folge befris­teter Arbeits­ver­träge (Ketten­ver­träge) ausge­schlossen. Solche Befris­tungs­ketten sind bish­er möglich, weil ein Arbeits­vertrag ohne Sach­grund auch nach ein­er Befris­tung mit Sach­grund zuläs­sig ist und nach ein­er min­destens viermo­na­tigen Unter­bre­chung wieder­holt abgeschlossen wer­den kann. Eben­so kann sich ein Ver­trag mit Sach­grund unmit­telbar an einen Ver­trag ohne Sach­grund anschließen. Bei der nach neuem Recht nur einma­ligen Möglichkeit der Befris­tung ohne Sach­grund wird der Arbeit­geber veran­lasst, den Arbeit­nehmer entwed­er unbe­fris­tet weit­er zu beschäf­tigen oder bei weit­er beste­hendem nur vorüber­ge­hendem Arbeits­kräf­te­bedarf einen anderen Arbeit­nehmer befris­tet einzu­stellen. Die Sachgrund­be­fristung im Anschluss an eine erleich­terte Befris­tung bleibt zulässig.

Eben­so ist eine erneute erleich­terte Befris­tung auch nach min­destens viermo­na­tiger Unter­bre­chung unzuläs­sig. Befris­tungs­ketten, die durch einen mehrfachen Wech­sel zwis­chen Befris­tungen mit und ohne Sach­grund entste­hen, wer­den damit verhindert.“

Erk­lärter Geset­zeszweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist also nicht etwa die Ver­hin­derung befris­teter Arbeitsverträge und auch nicht die Ver­hin­derung sach­grund­los befris­teter Arbeitsverträge, son­dern die Ver­hin­derung von „Befris­tungs­ket­ten“. Dies ste­ht im Ein­klang mit dem Ziel der Richtlin­ie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-?UNICE-?CEEP-?Rahmenvereinbarung über befris­tete Arbeitsverträge (ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43), deren Umset­zung das TzBfG dient (BT-?Drucks. 14/4374 S. 1; vgl. BAG 25. März 2009 — 7 AZR 710/07 — Rn. 19, BAGE 130, 146). Die Rah­men­vere­in­barung gebi­etet — wie der Gericht­shof der Europäis­chen Union wieder­holt entsch­ieden hat — nicht, dass bere­its der erste oder einzige befris­tete Arbeitsver­trag aus sach­lichen Grün­den gerecht­fer­tigt sein muss (vgl. EuGH 23. April 2009 — C-?378/07 bis C-?380/07 — [Angel­i­da­ki] Rn. 90, Slg. 2009, I-?3071; 22. Novem­ber 2005 — C-?144/04 — [Man­gold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-?9981). Ziel der Rah­men­vere­in­barung ist vielmehr die Ver­hin­derung des Miss­brauchs von aufeinan­der­fol­gen­den befris­teten Arbeitsverträ­gen (vgl. EuGH 4. Juli 2006 — C-?212/04 — [Adenel­er] Rn. 101, Slg. 2006, I-?6057; 23. April 2009 — C-?378/07 bis C-?380/07 — [Angel­i­da­ki] Rn. 94, aaO; BAG 17. Novem­ber 2010 — 7 AZR 443/09 (A) — Rn. 28, NZA 2011, 34).

(2) Hier­nach recht­fer­tigt der mit § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG ver­fol­gte Nor­mzweck kein lebenslanges Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung. Ein solch­es wäre über­schießend. Ein zeitlich unbeschränk­tes Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung ist zur Ver­hin­derung von „Befris­tungs­ket­ten“ nicht erforder­lich. Wenn zwis­chen zwei Arbeitsver­hält­nis­sen ein Zeitraum von mehreren Jahren liegt, kann von „Ket­ten­verträ­gen“, „Befris­tungs­ket­ten“ oder „aufeinan­der­fol­gen­den Arbeitsver­hält­nis­sen“ nicht mehr gesprochen wer­den. Zugle­ich liefe ein lebenslanges Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung dem mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ver­fol­gten Nor­mzweck zuwider. Durch ein solch­es Ver­ständ­nis würde näm­lich arbeitssuchen­den Arbeit­nehmern, die vor län­ger­er Zeit schon ein­mal bei dem Arbeit­ge­ber beschäftigt waren, die Chance genom­men, über ein zunächst nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG befris­tetes Arbeitsver­hält­nis in ein unbe­fris­tetes Arbeitsver­hält­nis zu gelan­gen. Die „Brücke zur Dauerbeschäf­ti­gung“, welche die sach­grund­lose Befris­tung des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nach dem erk­lärten Willen des Geset­zge­bers sein soll, bliebe solchen Arbeit­nehmern versper­rt, ohne dass dies nach dem mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­fol­gten Zweck geboten wäre.

ee) Gegen ein Ver­ständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinn eines zeitlich unbeschränk­ten Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung sprechen das Inter­esse an ein­er prak­tik­ablen Regelung sowie Erfordernisse der Rechtssicher­heit. Ein zeitlich völ­lig unbeschränk­tes Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung bedeutete häu­fig für bei­de Arbeitsver­tragsparteien erhe­bliche prak­tis­che Schwierigkeit­en beim Ver­tragss­chluss und eine nicht zu ver­nach­läs­si­gende Recht­sun­sicher­heit. Jeden­falls dann, wenn eine Vorbeschäf­ti­gung lange Zeit zurück­liegt, dürfte deren zuver­läs­sige Fest­stel­lung mit beträchtlichen Kom­p­lika­tio­nen ver­bun­den sein. Die Beant­wor­tung der Frage, ob ein früheres Arbeitsver­hält­nis mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bestand und ob etwa eine unbeachtliche Umfir­mierung oder eine beachtliche Recht­snach­folge vor­lag, gestal­tet sich mit zunehmender Zeit­dauer schwieriger. Unter­la­gen über län­gere Zeit zurück­liegende, been­dete Arbeitsverträge sind bei Abschluss des neuen Ver­trags möglicher­weise wed­er beim Arbeit­ge­ber noch beim Arbeit­nehmer vorhan­den oder aktuell zugänglich. Der Kreis und das Erin­nerungsver­mö­gen der Per­so­n­en, die unmit­tel­bar Ken­nt­nis von der früheren Beschäf­ti­gung des Arbeit­nehmers haben, nehmen ab. Ein Fragerecht des Arbeit­ge­bers nach ein­er Vorbeschäf­ti­gung und ein im Falle der vorsät­zlichen Falschbeant­wor­tung etwa gegebenes Anfech­tungsrecht nach § 123 BGB erscheinen jeden­falls bei lange zurück­liegen­den Beschäf­ti­gungsver­hält­nis­sen wenig prak­tik­a­bel (vgl. Dörn­er Der befris­tete Arbeitsver­trag Rn. 453 bis 459). Sie sind vielmehr geeignet, zu erhe­blich­er Recht­sun­sicher­heit zu führen. Bei Unklarheit­en über eine etwaige Vorbeschäf­ti­gung wird der Arbeit­ge­ber im Zweifel von der Ein­stel­lung Abstand nehmen. Bei späteren Stre­it­igkeit­en über die Wirk­samkeit der vere­in­barten sach­grund­losen Befris­tung und/oder über eine vom Arbeit­ge­ber — ggf. vor­sor­glich — erk­lärte Anfech­tung wer­den die Gerichte häu­fig vor der schwieri­gen Auf­gabe ste­hen, sich eine Überzeu­gung davon zu bilden, ob der Arbeit­nehmer vor Jahren bei „dem­sel­ben“ Arbeit­ge­ber beschäftigt war und ob er die dies­bezügliche Frage wahrheitswidrig beant­wortet hat. Mit den bei­der­seit­i­gen Inter­essen der Arbeitsver­tragsparteien an der Gewis­sheit über die Wirk­samkeit ihrer nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vere­in­barten Befris­tung ist dies kaum vereinbar.

ff) Entschei­dend gegen ein Ver­ständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völ­lig uneingeschränk­ten Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung sprechen ver­fas­sungsrechtliche Erwä­gun­gen. Dabei kann let­ztlich dahin­ste­hen, ob eine solche Ausle­gung noch ver­fas­sungskon­form wäre (verneinend Per­sch ZTR 2010, 1; vgl. auch Löwisch BB 2001, 254). Jeden­falls gebi­etet eine die Wer­tord­nung des Grundge­set­zes berück­sichti­gende „ver­fas­sung­sori­en­tierte Ausle­gung“ (vgl. zu diesem Begriff BSG 14. Dezem­ber 2006 — B 4 R 19/06 R — Rn. 14, SozR 4-?3250 § 14 Nr. 3; Voßkuh­le AöR 125, 177, 180; vgl. zum Begriff der „ver­fas­sungs­fre­undlichen Ausle­gung“ BFH 16. Novem­ber 2004 — VII R 16/04 — zu II der Gründe, BFHE 207, 376) ein zeitlich eingeschränk­tes Ver­ständ­nis des Ver­bots der Vorbeschäftigung.

(1) Sind bei der gerichtlichen Ausle­gung und Anwen­dung ein­fachrechtlich­er Nor­men mehrere Deu­tun­gen möglich, so ver­di­ent diejenige den Vorzug, die den Wer­tentschei­dun­gen der Ver­fas­sung entspricht und die die Grun­drechte der Beteiligten möglichst weit­ge­hend in prak­tis­ch­er Konko­r­danz zur Gel­tung bringt. Die Deu­tung darf aber nicht dazu führen, dass das geset­zge­berische Ziel in einem wesentlichen Punkt ver­fehlt oder ver­fälscht wird (BVer­fG 21. Dezem­ber 2010 — 1 BvR 2760/08 — Rn. 16 mwN, GRUR 2011, 223). Die Fachgerichte haben daher das ein­fache Recht so auszule­gen und anzuwen­den, dass unver­hält­nis­mäßige Grun­drechts­beschränkun­gen ver­mieden wer­den (vgl. BVer­fG 21. Dezem­ber 2010 — 1 BvR 2760/08 — Rn. 17, aaO).

(2) Hier­nach ist eine Ausle­gung des Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als in zeitlich­er Hin­sicht eingeschränkt geboten. Ein uneingeschränk­tes Anschlussver­bot birgt struk­turell die Gefahr, als arbeit­srechtlich­es Ein­stel­lung­shin­der­nis die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufs­frei­heit des Arbeit­nehmers unver­hält­nis­mäßig zu begren­zen. Der Arbeit­nehmer wäre auch bei ein­er lang zurück­liegen­den Vorbeschäf­ti­gung gehin­dert, mit einem ein­stel­lungs­bere­it­en Arbeit­ge­ber einen sach­grund­los befris­teten Arbeitsver­trag zu schließen. Dies würde der in Art. 12 Abs. 1 GG zum Aus­druck kom­menden objek­tiv­en Wer­tentschei­dung nicht hin­re­ichend gerecht.

(a) Sowohl die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleis­tete Pri­vatau­tonomie als auch die Garantie der freien Beruf­sausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG schließen das Recht ein, Arbeitsver­hält­nisse durch die Abgabe übere­in­stim­mender Wil­lenserk­lärun­gen zu begrün­den, auszugestal­ten und zu befris­ten. Die Ver­trags­frei­heit als wesentlich­er Aus­druck der Pri­vatau­tonomie wird all­ge­mein durch das Grun­drecht auf freie Ent­fal­tung der Per­sön­lichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Geht es um die Hand­lungs­frei­heit ger­ade im Bere­ich der beru­flichen Betä­ti­gung, die ihre spezielle Gewährleis­tung in Art. 12 Abs. 1 GG find­et, schei­det die gegenüber anderen Frei­heit­srecht­en sub­sidiäre all­ge­meine Hand­lungs­frei­heit als Prü­fungs­maßstab allerd­ings aus. Dies gilt ins­beson­dere im Bere­ich des Indi­vid­u­alar­beitsver­tragsrechts (BVer­fG 6. Juli 2010 — 2 BvR 2661/06 — zu C I 1 a der Gründe mwN, BVer­fGE 126, 286). Durch Art. 12 Abs. 1 GG wird der Einzelne in seinem Entschluss, eine konkrete Beschäf­ti­gungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen oder ein beste­hen­des Arbeitsver­hält­nis beizube­hal­ten oder aufzugeben, vor staatlichen Maß­nah­men geschützt, die ihn am Erwerb eines zur Ver­fü­gung ste­hen­den Arbeit­splatzes hin­dern oder zur Annahme, Beibehal­tung oder Auf­gabe eines bes­timmten Arbeit­splatzes zwin­gen (BVer­fG 27. Jan­u­ar 1998 — 1 BvL 15/87 — zu B I 1 der Gründe, BVer­fGE 97, 169). Staatliche Maß­nah­men, die den Arbeit­nehmer in sein­er Frei­heit beschränken, mit einem ein­stel­lungswilli­gen Arbeit­ge­ber ein Arbeitsver­hält­nis einzuge­hen und dieses pri­vatau­tonom auszugestal­ten, bedür­fen daher grund­sät­zlich ein­er Rechtfertigung.

(b) Die Pri­va­trecht­sor­d­nung ist geset­zlich gestal­tet. Da die Geset­ze die Ausübung der Ver­trags­frei­heit in der speziellen Aus­prä­gung der Berufs­betä­ti­gungs­frei­heit nicht nur zu ihrem insti­tu­tionellen Schutz regeln, son­dern auch, um soziale Belange struk­turell schwächer­er Mark­t­teil­nehmer zu wahren, wird der Abschluss befris­teter Arbeitsverträge nicht voll­ständig in die Dis­po­si­tions­frei­heit der Ver­tragsparteien gelegt. Er wird vielmehr tra­di­tionell an Voraus­set­zun­gen gebun­den, die die Arbeit­nehmer schützen sollen. Der insoweit schützende staatliche Ein­griff in die Pri­vatau­tonomie bei der Aus­gestal­tung befris­teter Arbeitsver­hält­nisse bedarf ein­er geset­zlichen Grund­lage, die sich ihrer­seits als ver­fas­sungs­gemäß erweisen muss (vgl. BVer­fG 6. Juli 2010 — 2 BvR 2661/06 — zu C I 1 a der Gründe mwN, BVer­fGE 126, 286).

© Die ver­fas­sungsrechtliche Recht­fer­ti­gung für den staatlichen Ein­griff in die Pri­vatau­tonomie kann und wird sich häu­fig aus der Schutzpflicht­funk­tion des Art. 12 Abs. 1 GG ergeben. Diese verpflichtet die staatlichen Grun­drecht­sadres­sat­en, einzelne Grun­drecht­sträger vor ein­er unver­hält­nis­mäßi­gen Beschränkung ihrer Grun­drechte durch pri­vatau­tonome Regelun­gen zu bewahren (vgl. BAG 18. Okto­ber 2006 — 7 AZR 419/05 — Rn. 18 mwN, BAGE 120, 42). Bei der Befris­tung von Arbeitsver­hält­nis­sen schützen seit dem 1. Jan­u­ar 2001 die Bes­tim­mungen des TzBfG vor ein­er unangemesse­nen Beein­träch­ti­gung des Grun­drechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Sie tra­gen der aus dem Grun­drecht fol­gen­den Schutzpflicht Rech­nung (vgl. zum Kündi­gungss­chutzge­setz: BVer­fG 27. Jan­u­ar 1998 — 1 BvL 15/87 — zu B I 1 der Gründe, BVer­fGE 97, 169).

(d) Bei der Ver­wirk­lichung der ihm obliegen­den Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG hat der Geset­zge­ber wie auch son­st bei der Ver­fol­gung berufs-?, arbeits- und sozialpoli­tis­ch­er Ziele einen weit­en Gestal­tungsspiel­raum (vgl. BVer­fG 27. Jan­u­ar 1998 — 1 BvL 15/87 — zu B I 3 a der Gründe, BVer­fGE 97, 169; 18. Novem­ber 2003 — 1 BvR 302/96 — zu C 2 a der Gründe, BVer­fGE 109, 64). Dieser ist jedoch nicht unbeschränkt. Ein­griffe in die Pri­vatau­tonomie müssen zur Ver­wirk­lichung der vom Geset­zge­ber ver­fol­gten Ziele geeignet, erforder­lich und angemessen sein (vgl. BVer­fG 18. Novem­ber 2003 — 1 BvR 302/96 — aaO). Auch hat der Geset­zge­ber grund­sät­zlich die fak­tis­chen grun­drechts­beschränk­enden Wirkun­gen, die mit seinen Schutzvorschriften ver­bun­den sind, im Blick zu behal­ten (vgl. dazu BVer­fG 18. Novem­ber 2003 — 1 BvR 302/96 — zu C 3 b bb und dd der Gründe, aaO). Beschränkun­gen der Pri­vatau­tonomie, die zur Durch­set­zung des vom Geset­zge­ber ver­fol­gten Schutzz­weck­es nicht geeignet und erforder­lich und damit über­schießend sind, sind daher im Lichte der Ver­fas­sung in der Regel beden­klich und bei der Anwen­dung und Ausle­gung der Schutzvorschriften durch die Fachgerichte nach Möglichkeit zu vermeiden.

(e) Hier­nach gebi­etet eine ver­fas­sung­sori­en­tierte Betra­ch­tung eine Ausle­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im zeitlich eingeschränk­ten Sinn.

(aa) Der Geset­zge­ber ver­fol­gt mit der die Pri­vatau­tonomie beschränk­enden Bes­tim­mung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in Aus­fül­lung sein­er aus Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­den Schutzpflicht legit­ime Ziele. Es geht ihm — eben­so wie bei den übri­gen, die Befris­tung von Arbeitsverträ­gen betr­e­f­fend­en Regelun­gen des TzBfG — um die Ver­wirk­lichung eines arbeitsver­traglichen Bestandss­chutzes für die struk­turell unter­lege­nen Arbeit­nehmer. Diesen dient es, wenn der Geset­zge­ber dafür Sorge trägt, dass sach­grund­lose Befris­tun­gen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zu „Befris­tungs­ket­ten“ miss­braucht wer­den können.

(bb) Die Ver­wirk­lichung dieses Ziels erfordert jedoch kein zeitlich völ­lig unbeschränk­tes Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung. Vielmehr erscheint die mit einem lebenslan­gen Anschlussver­bot ver­bun­dene Beschränkung der Pri­vatau­tonomie und der Berufs­frei­heit der Arbeit­nehmer unverhältnismäßig.

(aaa) Das Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung stellt für die darunter fal­l­en­den Arbeit­nehmer neben dem Schutz vor Befris­tungs­ket­ten typ­is­cher­weise ein Ein­stel­lung­shemm­nis dar. Arbeit­ge­ber, die sich aus unternehmerischen oder betrieblichen Erwä­gun­gen entschließen, eine freie Stelle — jeden­falls zunächst — befris­tet ohne Vor­liegen eines sach­lichen Grun­des nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zu beset­zen, wer­den sich im Zweifel nicht für den Arbeit­nehmer entschei­den, bei dem eine Vorbeschäf­ti­gung die Zuläs­sigkeit der befris­teten Ein­stel­lung auss­chließt, son­dern für den­jeni­gen, bei dem ein­er sach­grund­losen Befris­tung des Arbeitsver­trags kein Hin­der­nis ent­ge­gen­ste­ht. Der Arbeit­ge­ber wird — typ­is­cher­weise — in einem solchen Falle die unbe­fris­tete Ein­stel­lung eines Arbeit­nehmers mit Vorbeschäf­ti­gung anstelle der befris­teten Ein­stel­lung eines Arbeit­nehmers ohne Vorbeschäf­ti­gung allen­falls dann in Erwä­gung ziehen, wenn es ihm auf das „Know-?how“ ger­ade des Arbeit­nehmers mit Vorbeschäf­ti­gung ankommt. Davon wird beson­ders dann auszuge­hen sein, wenn der Arbeit­nehmer in jün­ger­er Ver­gan­gen­heit bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber beschäftigt war. Der Arbeit­ge­ber wird sich in solchen Kon­stel­la­tio­nen möglicher­weise wegen der rechtlichen Unmöglichkeit ein­er sach­grund­losen Befris­tung für ein unbe­fris­tetes Arbeitsver­hält­nis entschei­den. Bei lange Zeit zurück­liegen­den Vorbeschäf­ti­gun­gen wird ein solch­er Anreiz dage­gen typ­is­cher­weise nicht gegeben sein. Für Arbeit­splatzbe­wer­ber kann daher eine Vorbeschäf­ti­gung zu einem Ein­stel­lung­shin­der­nis wer­den (vgl. Hanau FS Wiß­mann S. 27, 35). Dies wird umso gravieren­der, je weniger Arbeit­ge­ber für den Arbeit­nehmer — etwa auf­grund seines Aus­bil­dung­spro­fils — in Betra­cht kom­men und je häu­figer der Arbeit­nehmer „vorbeschäftigt“ war.

(bbb) Die struk­turell ein­stel­lung­shem­mende Wirkung ist — wie bei anderen arbeit­srechtlichen Schutzvorschriften auch — im Inter­esse des vom Geset­zge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­fol­gten Ziels des arbeitsver­traglichen Bestandss­chutzes hinzunehmen. Dies gilt jedoch nicht, wenn oder soweit sie zur Ver­wirk­lichung dieses Ziels als ungeeignet, nicht erforder­lich oder unangemessen erscheint. Das ist bei einem zeitlich völ­lig unbeschränk­ten Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung der Fall. Ein Ver­bot in diesem Ver­ständ­nis erscheint schon wed­er als geeignet noch erforder­lich, um „Befris­tungs­ket­ten“ zu ver­mei­den und arbeitsver­traglichen Bestandss­chutz zu gewähren. Jeden­falls ist die aus dem Ver­bot der Vorbeschäf­ti­gung für Arbeit­splatzbe­wer­ber sich ergebende fak­tis­che Benachteili­gung bei der Arbeit­splatz­suche bei lange Zeit zurück­liegen­den Vorbeschäf­ti­gun­gen unter Berück­sich­ti­gung des vom Geset­zge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ver­fol­gten legit­i­men Zwecks nicht mehr angemessen (ver­hält­nis­mäßig im engeren Sinn).

d) Die hier­nach gebotene Ausle­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in einem zeit­ein­schränk­enden Sinn erfordert eine im Wege der Rechts­fort­bil­dung vorzunehmende Konkretisierung. Eine solche ist, soweit der Geset­zge­ber die erforder­liche Konkretisierung unter­lassen hat, bisweilen unumgänglich und in der Recht­sprechung nicht sel­ten (vgl. etwa zur Konkretisierung des Lohn­wuch­ers BAG 22. April 2009 — 5 AZR 436/08 — Rn. 13 ff., BAGE 130, 338; zur Frage, von welchem Umfang an eine Arbeit­szeit­er­höhung eine mitbes­tim­mungspflichtige Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt, BAG 9. Dezem­ber 2008 — 1 ABR 74/07 — Rn. 19, BAGE 128, 351). Der Sen­at hat sich dabei ins­beson­dere aus Grün­den der Rechtssicher­heit statt der eben­so in Betra­cht kom­menden Anknüp­fung an die Art und Dauer der Vorbeschäf­ti­gung für eine zeitliche Gren­ze entsch­ieden, nach deren Über­schre­itung eine Vorbeschäf­ti­gung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht mehr anzunehmen ist. Für die genaue Fes­tle­gung des zeitlichen Abstands zwis­chen dem Ende des vor­ange­gan­genen und dem Beginn des sach­grund­los befris­teten Arbeitsver­hält­niss­es war in erster Lin­ie der Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, „Befris­tungs­ket­ten“ und den Miss­brauch aufeinan­der­fol­gen­der befris­teter Arbeitsverträge zu ver­hin­dern, maßge­blich. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforder­lich und angemessen, der Miss­brauchsver­hin­derung Rech­nung zu tra­gen. Eine schutzz­weck­über­schießende, die Berufs­frei­heit unver­hält­nis­mäßig beschränk­ende Folge wird damit ver­mieden. Die Zeitspanne entspricht außer­dem der geset­zge­berischen Wer­tung, die in der Dauer der regelmäßi­gen zivil­rechtlichen Ver­jährungs­frist nach § 195 BGB zum Aus­druck kommt. Diese dient dem Inter­esse der Rechtssicher­heit und dem Ver­trauen eines — etwaigen — Schuld­ners darauf, aus einem länger zurück­liegen­den Lebenssachver­halt nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den. Hierzu weist die erforder­liche zeitliche Beschränkung des Ver­bots der Vorbeschäf­ti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG wer­tungsmäßig Par­al­le­len auf. Auch hier ist es sachgerecht, die Beteiligten nicht mehr mit Schwierigkeit­en zu belas­ten, die mit der Aufk­lärung eines lange Zeit zurück­liegen­den abgeschlosse­nen Lebenssachver­halts ver­bun­den sind. Die Gren­ze von drei Jahren erscheint gle­ich­falls unter dem Gesicht­spunkt des Ver­trauenss­chutzes angemessen. Das Ver­trauen der Arbeitsver­tragsparteien darauf, dass einem Arbeitsver­trag, dessen Ende mehr als drei Jahre zurück­liegt und der demzu­folge regelmäßig für den Abschluss des neuen Ver­trags keine wesentliche prak­tis­che Bedeu­tung mehr hat, keine Fol­gen mehr für die Gestal­tung des neuen Ver­trags zukom­men, erscheint jeden­falls bei typ­isieren­der Betra­ch­tung schützenswert.

e) Der Stre­it­fall erfordert keine Ein­leitung eines Ver­fahrens nach § 45 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG. Der erken­nende Sen­at weicht in kein­er entschei­dungser­he­blichen Rechts­frage von der Entschei­dung eines anderen Sen­ats ab. Ins­beson­dere liegt keine Diver­genz zu der Entschei­dung des Zweit­en Sen­ats vom 6. Novem­ber 2003 (-? 2 AZR 690/02 — BAGE 108, 269) vor. Nach dieser kommt es auf den zeitlichen Abstand zwis­chen dem früheren Arbeitsver­hält­nis und dem nun­mehr ohne Sach­grund befris­teten Arbeitsver­hält­nis „grund­sät­zlich“ nicht an (BAG 6. Novem­ber 2003 — 2 AZR 690/02 — zu B I 3 der Gründe, aaO). Durch die Ver­wen­dung des Worts „grund­sät­zlich“ wird aus­ge­drückt, dass eine getrof­fene Aus­sage nicht abso­lut gilt, son­dern Ein­schränkun­gen zulässt, möglicher­weise sog­ar gebi­etet. Eine solche Ein­schränkung nimmt der — nach dem derzeit­i­gen Geschäftsverteilungs­plan für Rechtsstre­it­igkeit­en über die Befris­tung von Arbeitsver­hält­nis­sen auss­chließlich zuständi­ge — erken­nende Sen­at mit der vor­liegen­den Entschei­dung vor. Im Übri­gen wäre in dem vom Zweit­en Sen­at entsch­iede­nen Fall auch nach jet­zigem Rechtsver­ständ­nis nicht anders zu erken­nen, betrug doch dort die zeitliche Unter­brechung zwis­chen dem Ende des vor­ange­gan­genen Ver­trags und dem Abschluss des neuen sach­grund­los befris­teten Ver­trags weniger als zwölf Monate. Der Sen­at weicht auch nicht deshalb von der Entschei­dung des Zweit­en Sen­ats ab, weil er davon aus­ge­ht, der Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei nicht ein­deutig. Die Entschei­dung des Zweit­en Sen­ats ver­hält sich jeden­falls insoweit zur Ein­deutigkeit des Wort­lauts des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht. Soweit der erken­nende Sen­at im Beschluss vom 29. Juli 2009 (-? 7 AZN 368/09 — Rn. 2, EzTöD 100 TVöD-?AT § 30 Abs. 1 Sach­grund­lose Befris­tung Nr. 12) aus­ge­führt hat, er halte „eben­so wie der Zweite Sen­at“ den Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für ein­deutig, ist der Ver­weis missver­ständlich. Mit der Wort­lautein­deutigkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG hat der Zweite Sen­at bei der Frage der Anwen­dung der Norm bei ein­er Befris­tung des Arbeitsver­hält­niss­es mit ein­er beab­sichtigten Dauer von bis zu sechs Monat­en argu­men­tiert (BAG 6. Novem­ber 2003 — 2 AZR 690/02 — zu B I 2 b aa der Gründe, aaO).

2. Die stre­it­ge­gen­ständliche Befris­tung ist damit nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vor­liegen eines sach­lichen Grun­des zuläs­sig. Sie über­schre­it­et nicht die Dauer von zwei Jahren. Die Vorbeschäf­ti­gung der Klägerin liegt über drei Jahre zurück und hin­dert die Zuläs­sigkeit der sach­grund­losen Befris­tung nicht. Auf die weit­eren von der Klägerin — gegen das Vor­liegen und die Berück­sich­ti­gungs­fähigkeit eines die Befris­tung recht­fer­ti­gen­den sach­lichen Grun­des — vorge­bracht­en Argu­mente kommt es nicht an.

IV. Die Befris­tung ist nicht wegen ein­er — zugun­sten der Klägerin unter­stell­ten — Ver­let­zung der Pflicht­en nach § 18 TzBfG und § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-?L durch den beklagten Freis­taat unwirksam.

1. § 18 Satz 1 TzBfG verpflichtet den Arbeit­ge­ber, befris­tet beschäftigte Arbeit­nehmer über entsprechende unbe­fris­tete Arbeit­splätze zu informieren. Bei ein­er Pflichtver­let­zung kom­men nach all­ge­meinem Schul­drecht Schadenser­satzansprüche in Betra­cht, etwa nach § 280 BGB wegen ein­er Ver­tragspflichtver­let­zung. Solche macht die Klägerin im Revi­sionsver­fahren nicht mehr geltend.

2. § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-?L räumt befris­tet Beschäftigten einen Anspruch auf bevorzugte Berück­sich­ti­gung bei der Beset­zung von Dauer­ar­beit­splätzen ein. Unter den per­sön­lichen Gel­tungs­bere­ich dieser Norm fall­en nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TV-?L nur Beschäftigte, auf welche die Regelun­gen des Tar­ifge­bi­ets West Anwen­dung find­en. Das ist bei der Klägerin nicht der Fall. Ungeachtet der Frage ein­er Vere­in­barkeit dieser Tar­if­bes­tim­mung mit dem all­ge­meinen Gle­ich­heitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Anspruch auf bevorzugte Berück­sich­ti­gung der Sache nach ein Anspruch auf ermessens­fehler­freie Entschei­dung des Arbeit­ge­bers bei der Beset­zung von Dauer­ar­beit­splätzen. Bei einem Ver­stoß des öffentlichen Arbeit­ge­bers gegen seine Verpflich­tung nach § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-?L kommt ein — im vor­liegen­den Revi­sionsver­fahren nicht stre­it­ge­gen­ständlich­er — Anspruch auf Abschluss eines unbe­fris­teten Arbeitsver­trags oder auf Schadenser­satz in Betra­cht (hierzu zB Braun ZTR 2009, 517).

3. Mit ihrem Argu­ment, der Beklagte berufe sich wegen der Ver­let­zung sein­er Pflicht­en aus § 18 TzBfG und § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-?L rechtsmiss­bräuch­lich auf die Beendi­gung des Arbeitsver­trags, verken­nt die Klägerin, dass die Wirk­samkeit ein­er Befris­tungsabrede grund­sät­zlich nach den Ver­hält­nis­sen im Zeit­punkt des Ver­tragsab­schlusses zu beurteilen ist (zB BAG 13. August 2008 — 7 AZR 513/07 — Rn. 11, BAGE 127, 239). Es spielt für die Wirk­samkeit der Befris­tung keine Rolle, ob der Beklagte ggf. verpflichtet war, mit der Klägerin einen unbe­fris­teten Arbeitsver­trag zu vere­in­baren. Dies kön­nte lediglich einen Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsver­trags begrün­den. Die Wirk­samkeit der Befris­tung hängt auss­chließlich davon ab, ob im Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses die Befris­tung des Arbeitsver­hält­niss­es zuläs­sig war. Dies ist hier der Fall.

B. Über den Klageantrag zu 2. hat­te der Sen­at nicht zu entschei­den. Der Antrag ste­ht unter der inner­prozes­sualen Bedin­gung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedin­gung ist nicht eingetreten.

C. Die Koste­nentschei­dung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.