IT Dienstleister erbringt Consulting-Leistungen für anderen IT-Dienstleister

Der Fall

Ein IT Dienstleister erbringt für einen anderen IT-Dienstleister Consulting-Leistungen. Dazu gehören Supportlösungen wie auch reine Entwicklungsaufgaben. Die Tätigkeiten werden in Fremdräumen erbracht, so dass die Grenze zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung relativ unscharf ist. Da der Entleiher die betroffenen Personen nicht in eigenen Räumen sondern in den Räumen eines weiteren Kunden (einem Finanzdienstleister) einsetzte, dem die Leistungen letztlich zugutekommen sollten, war nicht nur die Frage einer möglichen Arbeitnehmerüberlassung der eingesetzten Personen an den Auftraggeber mit allen Konsequenzen (Höchstüberlassungsdauer etc.) nachzugehen, sondern zugleich das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Endkunden zu bewerten.

Das Problem

Bei dieser Bewertung stellte sich heraus, dass keine klaren Stellenprofile oder Prozessbeschreibungen existierten, was jede rechtssichere Bewertung unmöglich machte. 


Die Lösung

Die Aufgabe bestand darin, Stellen und Tätigkeiten genau zu definieren, eine klare Vertragstypenzuordnung vorzunehmen und für die Mandantin einen Handlungsleitfaden zu entwerfen, anhand dessen die beteiligten Parteien ohne weiteres erkennen konnten, welchen Vertragstyp die Personaleinsätze voraussichtlich erfüllen, welche Anforderungen hierbei zu beachten sind und inwiefern sie möglicherweise auch andere, bessere passende Vertragstypen ausweichen konnte.

Einige Auszüge aus dem Handlungsleitfaden:

Szenario: Mandant überlässt an Auftraggeber Arbeitnehmer in ANÜ. Auftraggeber setzt diese Arbeitnehmer in Dienst- oder Werkvertrag bei Endkunde ein.

1. Risiken

Wenn sich der Vertrag Auftraggeber – Endkunde als verdeckte ANÜ herausstellt, ist die Kombination aus beiden Überlassungen ein unzulässiger Kettenverleih. Folge:

  • Bußgelder bis 30.000 € pro Fall
  • möglicher Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Kunden
  • in Wiederholungsfällen droht auch der Entzug der ANÜ-Erlaubnis

2. To Do

a) Mandant › Auftraggeber
  • Zunächst keine Besonderheiten, reines ANÜ-Verhältnis
  • Formalien der ANÜ beachten (s. unter ………)
b) Auftraggeber › Endkunde

Hier ist genau auf die Einhaltung der Vorschriften von Dienst- und Werkvertrag in Abgrenzung zur ANÜ zu achten.

aa) Wichtige Kennzeichen Dienstvertrag
  • Weisungsfreiheit = keine Teameinbindung, sondern abgegrenztes Arbeiten, die erforderlichen Weisungen müssen ausschließlich von Auftraggeber kommen und dürfen nicht durch Mitarbeiter der Kunden vor Ort erteilt werden
  • Keine Vorschriften an die Mitarbeiter von Endkunde hinsichtlich von Zeit, Ort (außer Hausrecht des Kunden) und Inhalt der Tätigkeit. Alles muss von Auftraggeber kommen
  • Problem: Da bei Dienstverträgen wie bei der ANÜ kein Erfolg geschuldet ist, rückt der Dienstvertrag in der Praxis sehr schnell an die ANÜ heran. Dies ist in erster Linie durch die mindestens klare räumliche und organisatorische Abgrenzung der Auftraggeber-Mitarbeiter von den Mitarbeitern des Endkunden
bb) Darüber hinaus: Werkvertrag
  • Vorteil: Wenn werkvertragliche Elemente vorliegen (z.B. Ticketsysteme, Festpreise), ist die Abgrenzung zur ANÜ deutlich leichter und sicherer als beim Dienstvertrag

? Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist der Werkvertrag demnach gegenüber dem Dienstvertrag zu bevorzugen (allerdings auch wirtschaftlich risikoreicher und anders zu kalkulieren)

 

Wesentliche Kennzeichen Werkvertrag

  • Es ist ein Erfolg geschuldet, d.h. es gibt eine Abnahme, Nachbesserungspflicht bei Mängeln und eine Haftung. Alles muss tatsächlich gelebt werden
  • Vergütung wird pro Einheit und nicht pro Zeit gezahlt
  • Kein Weisungsrecht des Kunden hinsichtlich einzelner Arbeitsschritte, nur generelle werkbezogene Anweisungen (= Aufträge, Pflichtenheft etc.)
  • Kein Einfluss des Endkunden auf Personalauswahl durch Auftraggeber oder Mandant
cc) Abgrenzungsschema

Damit mindestens ein Dienstvertrag und keine ANÜ vorliegt, sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:


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